摘要：在建设工程发承包领域，我国长期以来以施工总承包作为主要的承包模式。近些年来，随着国家大力提倡推广工程总承包模式，实践中，已有越来越多的工程项目采用工程总承包。

本文基于近三年各地高院及最高院的相关判例，总结出工程总承包领域内存在的联合体承包、招投标、工程款给付责任、合同性质与效力、合同价款调整等五大类共十八个典型问题。

一方面对典型案例中的裁判观点进行归纳，另一方面对该等裁判观点做进一步解读。以期对工程总承包模式下的纠纷预防有所裨益。

关键词：工程总承包  合同相对性 工程价款

联合体承包问题

自从工程总承包兴起以后，联合体承包作为资源整合、优势互补的最优范式亦应运而生。所谓联合体承包，是指两个以上具备相应资质的承包人作为一个承包单位与建设单位签订涉工程设计、采购、施工等内容的承包模式。

联合体承包模式下的法律关系一般分为对内和对外两类法律关系：其一，对内法律关系涉及各承包人之间的项目分工、责任承担及利益分配等内容；其二，对外法律关系涉及与发包人、后手承包人及材料供应商之间的金钱给付义务、质量缺陷责任等内容。

虽然联合体各方应当就项目共同对发包人承担连带责任没有争议[1]，但联合体内各承包人之间、联合体与后手承包人之间的责任承担[2]及资质认定却存在一定的争议。

（一）作为联合体牵头人的设计单位与联合体成员的施工单位之间是什么关系？设计单位是否负有支付工程款的义务？

1、裁判观点

作为联合体牵头人的设计单位与同为联合体成员的施工单位不存在分包关系，因而其不承担向施工单位给付工程款的义务。

2、法院认为

“上述合同及协议的内容表明，尽管奥地设计公司系联合体牵头人，但对内其在联合体中只承担总体性事务性工作，不承担支付工程款的义务，对外其在施工合同中的地位与华西装饰公司相同，仅为联合承包体的成员之一，亦不承担给付工程款的义务。

因此，奥地设计公司虽然系承包联合体牵头人但其并非工程总承包人，华西装饰公司作为承包联合体之一亦非工程的分包人或转包人，其与奥地设计公司并不存在实体上的权利义务关系。”——（2018）黔民初122号

3、延伸解读

通常来讲，联合体协议是由各承包人签订的关于各方权利义务的内部协议，该协议关于内部分工、责任承担等内容对联合体各方均具有约束力。

依据合同相对性原则，实际施工的联合体一方亦应当依据其与发包人的对待给付关系向实际享有物化后劳动成果的发包人请求支付工程价款。

正如贵州省高院所言，奥地公司虽系联合体牵头人，但实际施工的联合体一方与牵头人并不存在分包关系，牵头人并不负有工程款给付义务。

（二）联合体一方对外实施的法律行为，联合体其他成员是否亦应承担相应法律后果？

1、裁判观点

联合体一方对外实施的法律行为，法律后果由联合体全部成员承担。

2、法院认为

“同时，耀龙公司作为顺洋公司设立的项目公司，在本案中承接除了专属于顺洋公司的权利义务之外的顺洋公司其他权利义务，可视为耀龙公司属联合体的组成部分，其在本案中与其他主体设立、变更或终止权利义务关系的行为应视为代表联合体行使，其行为产生的法律效果应由联合体全部成员共同享有或承担。”   ——（2019）粤民终2432号

3、延伸解读

关于联合体一方的对外履行行为产生的法律效果是否应当由联合体全部成员承担素来存在争议。[3]笔者认为，鉴于目前法律规定过于模糊，《建筑法》第二十七条之规定应当限缩解释为联合体各方应就项目对发包人承担连带责任。

而联合体一方是否有权代表其他成员实施民事法律行为仍应当尊重意思自治，有约定即从约定，无约定仍应严格遵守合同相对性原则，根据个案参酌各方参与合同履行的程度、是否实际享有了物化后劳动成果等实质因素综合认定是否承担连带责任。

（三）以联合体形式承包工程的，应依据联合体中哪一方的资质判断联合体是否符合发包方的资质要求？

1、裁判观点

以联合体形式承包项目工程的，应当以实际履行的联合体一方的资质作为判断联合体是否具备承建EPC总承包工程的法定资质。

2、法院认为

“本院认为，案涉工程虽名义上由辽宁科大公司与三冶集团公司联合中标，但根据施工合同、补充协议的签订主体、约定内容及合同的履行情况可以确认，案涉工程由辽宁科大公司实际施工。故发包人拜城峰峰公司与承包人辽宁科大公司之间建立建设工程施工合同法律关系，系合同的实际履行主体。

本案中，根据案涉工程施工内容及辽宁科大公司的资质，辽宁科大公司不具备承建EPC总承包工程的法定资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的效力性强制性规定，施工合同、补充协议应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定确认为无效。”——（2019）新民终451号

3、延伸解读

“名为…，实则…”的模式在建设工程领域大量存在，本案即为名为“联合体承包”，实则“规避关于资质的强制性规定”。[4]从立法旨意来讲，利用国家允许的联合体承包模式规避立法对于施工资质的强制性规定实际上已经造成了建筑质量风险的增加，违背了整个建筑法体系的立法目的。

由此，不难看出，新疆高院为何以实际履行的联合体一方的资质作为判断联合体是否具备承建EPC总承包工程的法定资质，正是基于上述立法目的的考量才做出的司法裁判。

招投标问题

（一）招标文件中约定承包人应承诺在项目所在地另行修建其他项目，是否属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为？

1、裁判观点

招标文件中约定承包人应承诺在项目所在地另行修建其他项目，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。

2、法院认为

“本案中，余干管委会要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。”——（2020）最高法民终115号

3、延伸解读

根据《招标投标法》第三十二条第二款的规定，招标人禁止打乱立法对市场资源的优化配置，招标人设定的商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的行为属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，本案即属于此类情形。

（二）招标文件是否属于合同文本的有效组成部分？

1、裁判观点

招标文件属于合同文本的有效组成部分。

2、法院认为

“从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。

因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。

中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。”——（2019）最高法民终1996号

3、延伸解读

按照现行建设工程施工合同示范文本，招标文件、投标文件、中标通知书均属于合同文本的重要组成部分。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。可见，招投标文件的效力还要高于合同约定。

（三）双方在招标前签订合作意向性质的框架协议是否属于“先定后招”的情形？

1、裁判观点

双方在招标前签订合作意向性质的框架协议不属于“先定后招”的情形，不违反招投标法的禁止性规定。

2、法院认为

“本案中，中铁公司与运达通汇公司在进行招标投标前签署了《施工总承包框架协议》，在该协议序言部分明确：“为确立甲乙双方的合作意向”并非双方实际据以履行的合同依据。双方不论在价款、付款进度均与双方经过招标投标所签订的六份合同有差别，并不存在违反《招标投标法》相关禁止性规定情形。

运达通汇公司在一审审理过程中并未就合同的效力提出质疑，且双方按照六份合同完成了涉案工程并交付使用。现运达通汇公司在二审审理中主张合同无效缺乏依据，本院对其该项上诉请求不予支持。”——（2021）京民终209号

3、延伸解读

所谓的“先定后招”是指《招标投标法》第四十三条规定的，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。在以往常见的案例中，当事人双方在招标前签订的意向性协议通常会被人民法院认定为先定后招。

但如仔细加以辨别，若意向协议不涉及投标价格、投标方案等实质性内容，仅仅表达合作的意向，不排斥其他投标人的竞争，则不会影响中标结果。

只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。[5]

工程总承包合同性质与效力问题

（一）工程总承包单位就其已竞价部分是否可以直接进行劳务分包？

1、裁判观点

工程总承包单位就其已竞价部分可以直接进行劳务分包。

2、法院认为

“中航公司作为总承包单位就其已竞价部分可以直接向有资质单位进行劳务发包，不违反法律规定，对于江油公司所称《劳务分包合同》未依法进行招标程序而无效的理由，本院不予支持。

中航公司与江油公司前往行政部门备案的劳务分包合同与未备案的合同虽存在部分差异，但因本案所涉劳务分包合同可以采用直接发包，且差异部分并非实质性内容，故该情况亦不影响《劳务分包合同》的效力。对于江油公司主张《劳务分包合同》无效的理由，本院不予支持。”——（2021）京民申8110号

3、延伸解读

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条的规定，工程总承包人是可以对劳务作业部分直接分包的。

（二）工程总承包人将建设工程主体结构分包是否违反法律强制性规定

1、裁判观点

《建筑法》对于建设工程主体结构分包的限制仅及于施工总承包人，而不包括工程总承包人。

2、法院认为

“二审法院认为中机公司将建筑工程主体结构和土建工程分包给郑建工公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，属于违法分包。

本院认为，从前述两个法律条款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。……中机公司作为工程总承包方，经发包方中益公司对郑建工公司单位资质审查报审同意后，将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。”——（2019）豫民申5894号

3、延伸解读

从《建筑法》第二十九条第一款[6]的表述上来看，我国立法是区分了工程总承包和施工总承包的，且工程总承包是没有建设工程主体结构分包的限制。从项目管理的角度看，这样的区分也更加符合工程总承包人的市场定位。

（三）BT项目承包人又将工程施工发包给具有资质的承包人，双方签订的建设工程施工合同是否有效？

1、裁判观点

BT合同关于不得将主体工程、关键性工作全部肢解分包的约定不影响BT项目承包人的项目公司与具有资质的承包人之间的建设工程施工合同的效力。

2、法院认为

“本院认为根据城投公司与洪宇公司BT合同的约定，涉案工程并非由项目公司建造完成，而是通过洪宇公司设立项目公司的方式负责建设西江四桥，项目公司将西江四桥部分工程发包给有桥梁建设资质的中铁公司，与BT合同约定并不矛盾，即使违反BT合同关于不得将主体工程、关键性工作全部肢解分包的约定，也并不导致《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》无效。中铁公司要求确认《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》无效的诉请本院不予支持。”——（2020）桂民终947号

3、延伸解读

关于合同效力的规定只能由法律规定，而不能由当事人约定。在后手与总承包人的施工合同并无违反效力性强制性规定的情形下，当然不能受发包人与总承包人之间的约定影响。

（四）总承包合同分为数份合同而签订，是否影响总承包合同关系的认定？

1、裁判观点

总承包合同分为数份合同，虽然合同目的不同，但存在关联关系，法律关系仍为总承包合同关系。

2、法院认为

“滨海鼎昇公司与远达水务公司之间先后签订了《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》等合同。从以上合同内容看，主要约定了远达水务公司负责案涉项目工程的全过程建设，其中包括项目设计、设备及材料采购、建筑安装、调试运行、技术培训、质量保修等内容，各个合同只是对建设工程总承包的某一方面具体内容进行约定。

从以上合同目的看，每个合同签订的具体目的不尽相同，但是该具体目的之间存在关联关系，且各个合同的最终目的皆是为了案涉项目工程顺利建设使用。因此，原审判决认定远达水务公司与滨海鼎昇公司之间的法律关系为建设工程总承包合同关系，并无不当。”——（2021）最高法民申2258号

3、延伸解读

在本案中，发承包人双方不仅签订《总承包合同》，还签订了《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》等合同。但是欲确定数份合同的关系以及属何种法律关系，必先明确该类合同的性质。笔者认为，此类“总—分”性质的工程总承包合同应当认定为“联立合同”。

所谓“联立合同”，依当事人意思，多份合同间具有一定依存关系的结合，一个合同的效力依存于另一个合同的效力。

当数个合同构成合同联立时，其中一个合同不成立、无效、撤销或者解除时，另一个合同应当同其命运。[7]从合同效力来看，其他几份合同皆是依《总承包合同》而成立；从合同目的来看，虽然具体目的各不相同，但最终目的皆是为了案涉项目工程顺利建设使用，由此，又具有经济目的上的整体性特征。

因此，虽然数份合同内容不尽相同，合同目的又有所差异，但其本质上属于“联立合同”。虽然双方签订了多份合同，但合同的数量并不影响法律关系的确立，法律关系仍然是总承包合同关系。

工程款给付责任问题

（一）承兑汇票未承兑情况下，承包人的工程价款请求权是否消灭？

1、裁判观点

承兑汇票未承兑情况下，持票人的工程价款请求权未消灭，仍可依据原法律关系寻求司法救济。

2、法院认为

“本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。

汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择，一审判决认定山河集团应通过行使票据追索权主张权利，将另行诉讼的利益分配给了债权人，属认定不当。”——（2019）最高法民终1341号

3、延伸解读

近期地产商商业汇票承兑风险大幅度增加，由此产生的纠纷也呈复杂化、多样化的特点。分析此问题应当首先回归债法的本质追根溯源、寻求答案。

无论是商业汇票承兑还是金钱给付均为发包人履行工程款支付义务的方式之一，如债权人与债务人之间欲依债的更新以新债取代旧债应当以双方当事人之间达成更新合意为前提条件。[8]回归到本案，如商业汇票被拒绝承兑，新债务未有效成立，当事人之间未形成更新合意，债权人仍有权以金钱给付的方式请求债务人支付工程价款。

（二）实际施工人是否有权向没有合同关系的总承包人主张权利？

1、裁判观点

总承包人并非“发包人”，实际施工人与总承包人没有合同关系，其主张总承包人在欠付工程款范围内承担付款义务，于法无据。

2、法院认为

“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定……此处的“发包人”仅指建设单位，不包括转包人、违法分包人等其他建设工程施工合同主体。

中铁安徽公司系案涉工程的总承包人，而非上述法律规定的“发包人”，且中铁安徽公司与市政路面公司不存在合同关系，因此，市政路面公司主张中铁安徽公司在欠付工程款范围内对纬明公司的付款义务承担连带责任，与上述法律规定不符。”——（2021）皖民申26号

3、延伸解读

自从司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的权利后，司法实践中一度出现该权利滥用的情形，此种情况必须予以矫正。在近三年的案件当中，可以见到司法实践对实际施工人的突破呈收紧态势。

主要有两方面：其一，从施工方的角度看，合法的分包人、借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性直接请求发包人支付工程价款；其二、从总包方的角度看，总承包人不属于“发包人”，实际施工人亦无权突破合同相对性向总承包人请求支付工程价款。综上，建设工程法律关系中的各方当事人仍然应当严格遵守合同相对性原则，请求与其存在合同关系的一方履行义务。

（三）承包人是否可以主张对人防工程享有优先受偿权？

1、裁判观点

人防工程具有市场认可的变现价值，承包人可针对其使用收益所得价款优先受偿。

2、法院认为

“根据以上规定，在认定建设工程是否适宜折价、拍卖时，应当充分考量该工程是否具有市场所认可的变现价值。

首先，涉案工程虽为人防工程，但平时用作商城，具备商业用途和商业价值，并且其使用的价值可以通过市场进行定价和交换。

其次，涉案工程使用收益权利的定价、变现以及可能导致的使用人的变更，并不影响涉案工程的权属、规划及用途。

最后，涉案工程凝聚了承包单位投入的建设资金、建筑材料和人力，工程欠款可以就涉案工程优先受偿，既符合有关建设工程价款优先受偿权的立法旨意，也符合国家鼓励社会资本积极参与人防工程投资建设、开发利用的政策方向。因此，涉案工程欠款可以就涉案工程经营使用所得价款优先受偿。”——（2019）粤民终972号

3、延伸解读

该案争议焦点在于人防工程是否属于不宜折价、拍卖的范围，我国法律及司法解释并未对此予以明确，因此在实践中产生了较大的争议。

从最高院的裁判观点可知，其将项目工程分为所有权和使用收益权作出区分，从人防工程的价值可变现性、权能之间的影响及是否符合建设工程价款优先受偿权立法旨意等方面进行论证，最终认定其可以进行折价、拍卖。

（四）劳务分包的承包人是否有权向总承包人主张劳务工资？

1、裁判观点

劳务分包的承包人不是农民工本身，其无权请求总承包人承担给付劳务工资的责任。

2、法院认为

“关于本案是否适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》相关规定由陕建公司承担给付劳务工资连带责任的问题。杨君伟与徐士君之间形成建设工程劳务分包合同关系，而非劳务合同关系，故其不属于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定的农民工。

虽然杨君伟实际承包的是案涉工程劳务作业，所需支付成本基本为劳务人员工资，但其基于建设工程劳务分包合同关系向徐士君、陕建公司主张的系工程款，而非劳务工资，性质不同，不应混淆。杨君伟申请再审中提交供本院参考的其他法院生效裁判文书，案件案由亦定性为劳务合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷，案件原告为农民工，诉讼请求为给付劳务工资，法律关系、诉讼请求及理由与本案均不同。”——（2021）黑民申2419号

“劳务分包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，本案中李某作为劳务分包人不具有援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定进行救济的主体资格。”——（2020）晋民申1160号

3、延伸解读

当事人提起民事诉讼，不能将两种法律关系、两类诉讼标的混同在一起主张权利。本案中，实际施工人如基于劳务分包关系提起诉讼，又依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》向总承包方主张给付劳务工资，属于混淆了法律关系和给付义务的对应关系，总承包人不应当承担给付劳务工资的连带责任。退一步讲，即使实际施工人突破合同相对性追索工程款，亦应向发包人主张，与总承包方无关。

（五）合作开发关系下，未直接与承包人形成合同关系的合作方应否当对工程款承担支付责任？

1、裁判观点

合作开发关系下，虽未直接与承包人形成合同关系，但作为业主单位和实际受益人的合作方应当对工程款承担支付责任。

2、法院认为

“前述事实均表明同盛公司作为涉案工程的业主单位和实际受益人，其认可新中恒公司的发包行为。由于同盛公司与新中恒公司之间系合作开发关系，新中恒公司在诉讼中对此也进行了自认，而涉案工程的发包行为和建设行为均发生在同盛公司与新中恒公司合作开发涉案项目期间，故涉案工程款的债务应属于同盛公司与新中恒公司的合伙债务。安天扬公司主张同盛公司承担支付涉案工程款的责任，于法有据，本院予以支持。”——（2020）黔民终1201号

3、延伸解读

针对合作开发房地产情形下，一方与承包人签订建设工程施工合同时，工程款给付责任主体的确定问题，素来存在较大争议。江苏省高院[9]、北京市高院[10]、河北省高院[11]等各地人民法院均对此问题做出过解答。

贵州省高院与北京市高院、河北省高院的意见相同，认定虽然合作开发的一方未与承包人形成施工合同关系，但出于公平原则的考虑，其作为实际受益人应当支付工程款。

（六）总承包单位未提供服务的，是否仍可收取总承包服务费。

1、裁判观点

总承包单位未提供服务的，不得收取总承包服务费。

2、法院认为

“关于总承包服务费，是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需费用。

分包工程不与总承包工程同时施工时，总承包单位不提供相应服务，不得收取总承包服务费；虽在同一现场同时施工，总承包单位未向分包单位提供服务的或由总承包单位分包给其他施工单位的，不应收取总承包服务费。”——（2021）豫民终433号

3、延伸解读

总承包服务费是发包人向总承包人支付的因总承包人配合、协调项目工程服务所产生的对价，因此总承包单位是否提供相关服务是其是否有权收取总承包服务费的必要条件。

同时，如总承包人提供的服务是其总承包范围内的事项，应当由其自己负责，亦不应当收取总承包服务费。

合同价款调整问题

（一）固定总价合同在不超出承包范围内是否允许调价？

1、裁判观点

固定总价合同只要不超出承包范围，不允许调价。

2、法院认为

“案涉合同约定，案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出工期和费用索赔，工程价款调整的范围只有土建工程量清单（附件2）。上述第二部分和第三部分在土建工程量清单中没有相应的单价参照，但并未超出五冶公司的承包范围。

五冶公司主张按照上述第二部分和第三部分对合同总价进行调整，但未提供证据证明五冶公司与华江公司就此问题达成协议。综上，五冶公司主张按照上述第二部分和第三部分调增工程价款，不能成立。”——（2021）最高法民终750号

3、延伸解读

固定总价合同，属于承包人承担较大风险的合同形式。在约定的承包范围内，除非出现工程变更，一般不予调整包死的合同总价。

（二）施工期间人工费材料费发生重大上涨，是否可以按照行政机关的文件调差？

1、裁判观点

施工期间人工费材料费发生重大上涨，可以按照主管行政机关的文件予以调差。

2、法院认为

“一审法院对人工费与争议部分建材的造价依照更新的政府指导价格予以调差，更能反映实际工程造价，亦平衡了双方利益符合实质公平，本院予以维持。因本案中一审法院确已切实考虑到因人工费上涨带来的施工成本增加，结合工程开工竣工时间已按照实际履行中更新的政府指导价格对人工费予以调整，华西公司并未提供证据证明人工费的涨幅系《协议书》签订时不可预见，现结算方式对其明显不公平，故华西公司关于人工费上涨构成合同履行的情势变更应予调整的上诉主张依据不足，本院不予支持。”——(2020)最高法民终8号

3、延伸解读

施工过程中遭遇材料价格上涨，承包人是否有权主张调价？这是施工领域纠纷最多争议最大的问题之一。在合同明确约定了价格风险范围情况下，按照合同约定履行自不必说；但实践中大部分情形下发包人利用优势地位在合同中约定价格上涨风险全部由承包人承担，或合同价格已包含全部风险。

在此情况下，双方易产生较大争议。首先，在合理的涨幅范围内（至于合理涨幅的范围，若合同中没有约定，通常会按照当地建设行政主管部门发布的文件认定），建筑材料价格变化不应予以调整合同价格；如果材料价格大幅上涨，全部由承包人承担风险显然有失公平，法院有可能依据民法典中关于重大情势变更的规定，予以调整价格。

当然，材料价格风险与工期息息相关，因一方工期违约导致实际购买材料时遭遇涨价的，损失应归于违约方。

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注释：

[1] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”

[2] 虽然《建筑法》第二十七条规定了共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任，但该规定过于模糊，导致了司法实践对该类型问题产生了争议。

[3] 最高人民法院（2021）最高法民申7296号裁定书即因依合同相对性原则持反对观点。

[4] 与本案相类似的，最高人民法院(2020)最高法民申32号裁定书中最高院否定了名为“投融资合作开发”，实为“工程总承包”合同的效力，且进一步认为投资人无法取回投资收益。

[5] 最高人民法院（2020）最高法民申348号裁定书

[6] 《建筑法》第二十九条第一款：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

[7] 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（现已失效）》第二十四条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。”

[8] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十九条：“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。”

[9] 《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》第十六条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”

参考文献：

[1] 舒金曦：《“合同联立”的司法认定标准》，《人民法院报》，2021年第7版。

[2] 朱燕、陈其庆：《债的更新应以双方达成消灭旧债合意为成立要件——山河建设集团有限公司与湖北宏信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，《最高人民法院案例选（第6辑）》，法律出版社2022年版。