FIDIC黄皮书2022修订版与2017版对比分析

2017年12月，FIDIC在伦敦举办的国际用户会议上正式发布了1999版系列合同条件中红皮书、黄皮书和银皮书的第二版（简称2017版）。在2017版出版后，FIDIC分别于2018年12月、2019年7月和2022年11月对2017版合同条件进行了修订，于2022年发布了经修订后的2017版合同条件的再版本（简称2022修订版）。本文主要以黄皮书为例，对比分析了FIDIC黄皮书2022修订版与2017版的主要差异。

1. 明确了哪些事件属于“matter”

2017版FIDIC黄皮书在第3.7款【商定或决定】规定了工程师应该按照本款规定的程序对任何事项或索赔（any matter or Claim）进行商定或决定，但是对于哪些事项属于“matter”并没有具体指明。2022修订版黄皮书在第3.7款中对matter进行了明确的描述，包括第1.9款业主要求中的错误、第4.7.3款参照项错误、第10.2款由于提前接收部分工程导致的误期损害赔偿费的减少、第11.2款导致缺陷的原因、第13.3.1款变更的工期调整和/或合同价格调整、第13.5款计日工作消耗的资源、第14.4款里程碑支付的款额的修改、第14.5款拟用于工程的生产设备和材料的估价、第14.6.3款承包商对下一份付款证书中列入的指明款额不满意、第15.3款因承包商原因导致的合同终止后的估价、第15.6款业主自便终止后的估价、第18.5款可选择终止后的估价。由于2022修订版黄皮书明确了哪些事项属于“matter”，因此2022修订版对Claim的定义也相应进行了修改，明确指出不包括以上事项。

2. 修改了争议（dispute）的定义

2017版黄皮书第1.1.29款【争议】给出了争议的定义。争议系指下列情况：（1）一方对另一方提起主张(可能是本条件所定义的索赔，或根据本条件需要工程师确定的事项，或其他情况)（注：由于此处makes a claim中的claim是小写，合同条件中所指的索赔是用大写Claim。为了与该索赔进行区分，这里将makes a claim翻译成“提出主张”，而没有翻译成“提出索赔”）；（2）另一方(或第3.7.2款【工程师的决定】下的工程师)全部或部分拒绝该主张；并且（3）前一方未默认（通过根据第3.7.5款【对工程师的决定不满】向对方发出了不满意通知或通过其他方式）。但前提是，另一方(或工程师)未能全部或部分反对或回复该主张，且DAAB或仲裁员(视情况而定)认为其采取该行为是合理的情况下，将可能构成对该主张的拒绝。2022修订版黄皮书对争议的定义进行了修改，主要体现在三个方面。第一，修正了时态，2017版使用的是一般现在时，2022修订版改为现在完成时，表示已存在，从语感上更为准确。第二，不再使用小写的claim，避免造成混淆和误解。在2022修订版，由于索赔（Claim）和待商定或决定的事项(matter)进行了区分，因此争议的新定义将这两类直接写出来，不再使用make a claim。第三，对争议形成的机制进行了修正。2017版第20.1款中对Claim情形的界定和处理机制表明FIDIC意图所有的索赔或事项都须首先通过第3.7款来让工程师做出决定，然后任一方发出NOD方能形成争议，但2017版第1.1.29款中对争议的定义却与上述的统一处理机制的意图不匹配。于是，2022修订版修改了争议的定义，使之与统一通过第3.7款让工程师做出决定的处理机制相匹配，具体的新定义为：

“‘争议’系指下列情况：

（a）一方已提出索赔，或存在第3.7款【商定或决定】（a）项中待商定或决定的事项；

（b）工程师根据第3.7.2款【工程师的决定】对下列事件作出了（全部或部分）拒绝的决定：（i）索赔（或根据第3.7.3款【时限】第（i）项被视为拒绝）；或（ii）一方对该事项的主张视情况而定；和

（c） 任何一方已根据第3.7.5款【对工程师的决定不满】的规定给出NOD。”

“Dispute” means any situation where:

(a) one Party has made a Claim, or there has been a matter to be agreed or determined under sub-paragraph (a) of Sub-Clause 3.7 [Agreement or Determination];

(b) the Engineer’s determination under Sub-Clause 3.7.2 [Engineer’s Determination] was a rejection (in whole or in part) of:

（i） the Claim (or there was a deemed rejection under sub-paragraph (i) of Sub-Clause 3.7.3 [Time limits]); or

（ii） a Party’s assertion(s) in respect of the matter

as the case may be; and

(c) either Party has given a NOD under Sub-Clause 3.7.5 [Dissatisfaction with Engineer’s determination].

2022修订版解决了2017版存在的问题，但似乎又存在一个漏洞：如果工程师同意了该索赔，但被索赔方认为索赔方没有索赔的权利或超过了索赔时限，这时被索赔方发出了不满意通知，本质上也应该属于争议，而新定义里只考虑了工程师拒绝索赔或主张的情形。笔者认为，如果新定义只写成工程师作出了决定，而不是“拒绝的决定”，这个定义就更加完备了。

3. 重新在例外事件的定义中加回了修饰词“exceptional”

2017版黄皮书将1999版中的“不可抗力”（Force Majeure）重新命名为“例外事件”（Exceptional Events）。1999版中的“不可抗力”的定义为“同时满足以下条件的某种例外事件或情况（an exceptional event or circumstance）：（1）一方无法控制的；（2）该方在签订合同前，不能对之进行合理预防的；（3）发生后，该方不能合理避免或克服的；且（4）不能实质性归因于另一方的”。2017版中的“例外事件”的定义与1999版的“不可抗力”相比，删除了“exceptional”，即同时满足上述（1）-（4）条件的某种事件或情况（an event or circumstance）。2022修订版黄皮书重新在例外事件的定义中加回了修饰词“exceptional”，与1999版中的“不可抗力”（Force Majeure）的定义完全一致，即例外事件是指同时满足上述（1）-（4）条件的某种例外事件或情况（an exceptional event or circumstance）。

4. 澄清了对业主要求中的错误和参考项错误的处理程序

2017版黄皮书第1.9款【业主要求中的错误】和第4.7款【放线】规定了业主要求中的错误和参考项错误的处理程序。该处理程序规定：若该错误（或过失、缺陷）是有经验的承包商在合同约定的期限内、尽到合理注意义务后仍无法发现的，工程师可以发出指令进行补救，此指令按变更处理（如有）；如果承包商因错误（或过失、缺陷）而遭受工期延误或产生费用，则其有权根据第20.2款【付款和/或工期延长的索赔】的规定，获得工期延长和/或成本加利润的补偿。通过对该处理程序的分析，可以发现该程序同时有变更和索赔的规定，实际处理起来容易造成误解。

2022修订版对其进行了进一步澄清，将第1.9款修改为“如果经工程师商定或决定确实存在有经验的承包商无法合理发现的错误、过失或缺陷，工程师可以下达指令要求承包商采取措施进行补救，此指令按变更处理（如有）；如果没有此类措施，因此也就没有变更，但是如果承包商因错误（或过失、缺陷）而遭受工期延误或产生费用，则承包商有权根据第20.2款【付款和/或工期延长的索赔】的规定，获得工期延长和/或成本加利润的补偿。

If it is agreed or determined, under sub-paragraphs (a) and (b) above, that there is an error, fault or defect that an experienced contractor would not have discovered:

(i) Sub-Clause 13.3.1 [Variation by Instruction] shall apply to the measures that the Contractor is required to take (if any); and

（ii）if there are no such measures, and therefore no Variation, but the Contractor suffers delay and/or incurs Cost as a result of the error, fault or defect, the Contractor shall be entitled subject to Sub-Clause 20.2 [Claims For Payment and/or EOT] to EOT and/or payment of such Cost Plus Profit.”

2022修订版黄皮书对第4.7款的修订与第1.9款的修订相同，这里不再赘述。

5. 考虑了多种货币支付情形下履约保函金额的调整

2017版黄皮书在第4.1款【承包商的义务】给出了履约保函金额的调整权限。该条款规定当变更和/或调整等事项导致累计增加或减少的合同价格超过中标合同金额的20%，如果业主要求/同意，承包商应/可以相应比例上调/减少履约保函金额。相比于2017版黄皮书，2022修订版黄皮书考虑了多种货币支付情形下履约保函金额的调整，将条款的规定修订为“当变更和/或调整等事项导致一种货币的合同价格累计增加或减少超过该货币中标合同金额的20%，如果业主要求/同意，承包商应/可以相应比例上调/减少该货币的履约保函金额。”

6. 删除了承包商不按时提交最终报表草案的处理办法

2017版黄皮书在第14.13款【最终支付证书的签发】里面考虑了承包商不按时提交最终报表草案的处理方法。该条款规定：“如果承包商未能在第14.11.1款【最终报表草案】所规定的时间内提交最终报表草案（承包商应在履约证书颁发56天内向工程师提交最终报表草案），工程师应要求承包商提交。如果承包商在工程师要求提交后28天内仍未提交，工程师应根据自己认为的金额签发最终支付证书。业主应在收到最终支付证书后于合同规定的期限内支付。”

2022修订版黄皮书删除了上述规定，即不考虑承包商不按时提交最终报表草案的情形。从全面严谨的角度来说，2017版黄皮书考虑的情形更加全面。2022修订版删除的原因可能是从实际的角度，即在实践中承包商极少情况会出现不去主动提交最终报表草案的情形，从而使得条款更加简洁。

7. 修改了工程照管责任期限并完善了承包商不承担工程照管后果责任的情形

8. 补充了DAAB协议无法达成一致的处理方法

9. 增加了启动DAAB程序时无需发NOD的情形

2017版黄皮书第21.4款【获得DAAB的裁定】主要针对的是一方发出NOD的情形下获得DAAB的裁定的程序。2022修订版黄皮书增加了在启动DAAB程序或获得DAAB裁定时无需提交NOD的情形，具体规定如下：“除上文第1.1.29款中争议定义中描述的情况外，如果出现以下情况，则应视为已发生争议：（a）存在第16.2.1款【通知】第（b）项所述的违约（工程师未能在收到报表和证明文件后的56天内颁发相关付款证书）或第（c）项所指的未付款（承包商在第14.7款[付款]规定的相关付款期限到期后42天内，仍未收到任何付款证书下的应付款额）；（b）承包商有权根据第14.8款【延期付款】的规定收取融资费用，但在其要求付款后28天内未收到业主的付款；或（c）一方已提供：

（i）根据第15.2.1款【通知】或第16.2.1款【通知】（视情况而定）发出的终止合同意向通知书；或

（ii）根据第15.2.2款【终止】、第16.2.2款【终止】、第18.5款【可选择的终止】或第18.6款【根据法律解除履约】（视情况而定）发出的终止通知；

另一方不同意发出此类通知的权利；

任何一方均可根据第21.4款的规定将争议提交给DAAB，无需发NOD（第3.7款【协议或决定】和第21.4.1款【将争议提交DAAB】第（a）项不适用）。如果争议将提交DAAB决定，则应适用以下规定。”此处的修改使得第21.4款的程序更具有适用性，即发NOD的情形和不发NOD的情形都适用此条款。

（作者：高颖 天津大学管理与经济学部；康飞 北京建筑大学城市经济与管理学院）