摘要：本文依托实操中开往贝宁的保函文本，浅析适用贝宁公共采购合同法和非洲统一商法中有关保函的相关规定，结合贝宁的经济、货币汇率等政策，探究开往贝宁保函的有关风险防控措施。

贝宁，世贸组织和西非经济与货币联盟成员，实行自由贸易政策，政局长期保持稳定。2016年4月帕特里斯.塔隆当选总统后，出台了2016-2021年国家行动计划，即贝宁崛起计划，旨在增加社会福利和保障体系建设，此举推动了工程承包市场的持续快速发展。加之中非“十大合作计划”的推行，我国工程企业迎来工程承包的春天，伴随而来开往贝宁的保函相应增加。文本就实务中贝宁保函文本条款及适用法律，分析开往贝宁保函的常见特点并提出防范措施。

一、贝宁相关法律对保函的规定

实操中，开往贝宁主保函索赔声明中约定违反贝宁公共采购合同法143条和144条将触发保函索赔，同时约定准据法为非洲统一商法OHADA中有关保函的规定。

（一）公共采购合同法对保函的规定

公共采购合同法于2017年10月17日颁发的贝宁国第2017-04号法律。该法律旨在确保公开招标的透明度和公平公正性，规范公共部门和企业在公共采购合同执行、结算等过程中行为。该法律对投标保函、履约保函、预付款保函、留置金保函提供要求做了明确规定。规定投标保函金额由招标方根据项目重要性决定具体金额，通常为项目总额的1%-3%，必须由当地银行或金融机构开立，效期至承包商与业主签订合同。

在第四章节，规定了履约保函、留置金保函的担保金额、提供时限、担保责任的释放节点。履约保函的提供时限为收到中标通知后30天内，担保责任在工程临时项目验收的90%时可解除。需注意，预付款保函、履约保函需以见索即付的保函形式开出，同时需遵守非洲统一商法OHADA的相关条款。

第五章第四节规定了投标人违反公共采购，受到制裁及惩罚的措施。即实操中贝宁主保函索赔声明中约定若申请人违反公共采购合同法的第143条和第144条相关规定，将视为违约，可启动保函索赔。第143条规定任何候选人、招标人、中标人以不当手段合谋串通降低竞标价格、招标程序中提供虚假信息、向招标人行贿获得合同、通过欺诈手段获取合同、妨碍公共采购监管机构进行相关采购程序审查等行为将受到制裁。第144条规定公共采购监管局将根据候选人、投标人、投标人或合同持有人违反采购的具体情形决定其所受的制裁，定期更新无法参与公共采购的自然人和法人名单，分发给订约当局和发表在官方杂志上。累犯企业将10年被排除在参与贝宁公共采购。由此可见，第143条和144条规定了法律禁止的行为，主要包括投标人之间串通勾结恶意降低竞价、通过影响合同签订方式或以获得津贴方式获不当利益等行为。

（二）OHADA非洲统一商法对保函的相关规定

OHADA 是非洲统一商法组织的（法语L′Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires）缩写。1997年4月17日，非洲商法统一组织（OHADA）通过了《保证交易统一方案》并于2010年修改，在OHADA的16个成员国作为国家法律生效，贝宁作为成员国之一。《保证交易统一方案》中关于保函的规定，主要参照《见索即付保函统一规则》（URDG）中有关保函的规定。

1.保函的定义

该法案第二章将保函定义为应委托人的请求或根据其指示，担保人承诺在收到受益人的首次索赔请求时，向其支付一定数额款项。反担保函定义为应委托人或担保人的请求或根据其指示，反担保人承诺在收到担保人的首次书面请求时，向其支付一定数额款项的协议。由此可见，《保证交易统一方案》强调的保函是见索即付的，担保人承担一性付款责任。

2.保函的独立性

该法案强调保函独立于基础合约、行为和事实，或有索赔下担保人/反担保人不得在保函项下抗辩，收到受益人的书面请求后应立即进行赔付。

3.保函的效力

一般来说，保函生效日为自开立日或文本规定的其他日期开始生效。与URDG25(b)关于保函失效的约定精神一致，失效具体包括到期日失效、保函/反担保函项下没有可用余额、受益人签署的解除保函责任文件[8]。对于索赔，约定必须以书面形式提交，同时需提交保函文本中规定的单据与支持性声明，审单期限为5个营业日，除非文本另有约定，索赔提交地点为保函开立地点。值得一提的是该法案未允许相关方可排除对支持性声明的要求，意即任何索赔声明需以支持性声明为载体，否则不符。

4.保函的其他事项

关于减额，可据保函文本约定的单据进行减额，但未提及减额可根据担保人/反担保人的自身记录或某个指数来操作。对于款项让渡与转让，与URDG758略有不同，约定不允许担保人拒绝向被让渡人支付款项；同时约定若保函文本中未提及转让的条款，除非担保人明确同意，否则受益人在保函项下权利不可转让，也就是适用非洲统一商法的保函可款项让渡，但转让需征得担保人的同意。

总体来看，OHADA非洲统一商法对保函的相关约定总体与URDG758约定精神一直，承认保函的独立性，对于保函独立性态度也一致。

二、贝宁投资环境可能面临的风险

信用风险。贝宁业主拖欠工程款问题严重，大型工程项目资金主要来源于外国援助。贝宁在国际货币基金组织和世界银行公布的重债穷国倡议援助名单之内。

工程标准对接困难。贝宁曾为法国殖民地，工程管理大体沿袭了国际通用的“业主+工程咨询+承包商”的管理模式，工程师会对承包商履约过程进行全过程监督。贸然进入的中方企业在项目执行过程中偶会出现“水土不服”的情形。

汇率机制及外汇管制。贝宁为西非经济货币联盟(UEMOA）的成员,使用西非法郎。西非法郎货币制度可概括为四个原则: 与欧元固定汇率（1欧元=655.957中非法郎）、保证与欧元无限兑换、外汇管制框架下与法国自由汇款、官方外汇储备集中至法国财政部。根据中部非洲货币共同体外汇管理条例（2000年2号）规定，国际经常项目实行自由支付；在行政部门监管下最大限度实现资本自由流通。对于金额超过等值一百万中非法郎的外汇收支，应向经批准的进入机构提交证明文件。

国别实务。对比同期国际钢材、水泥价格（约合600美元/吨，180美元/吨），贝宁的建筑钢材、水泥价格差异较大，分别为50万西非法郎/吨（约合900美元/吨）、8万西非法郎/吨（约合130美元/吨）。随着更多基建项目开工，建材市场供应趋紧，价格可能会进一步上升。因此中企在项目投标报价需充分考虑建材价格的涨幅，避免报价过低项目无法执行或亏损执行项目。在项目分包方面，贝宁鼓励在贝投资的中企将项目分包给当地企业，分包给贝宁当地企业30%享有不超过10%的优惠幅度。

三、贝宁保函文本的特点

保函需由当地银行转开，格式需符合背景资料要求。实操中开往贝宁的保函类型较多为基础工程建设类的投标和履约保函。标书中明确规定招标方只接受当地银行转开的保函，转开行需由贝宁共和国批准的银行或贝宁的担保机构开具，投标方需按照招标文件内规定的格式提供保函，保函语言为法语。

错币种开出的保函。反担保函币种通常为美元或欧元（美元为主），而主保函的币种一般为西非法郎，错币种开出的情形较为常见，汇率波动风险由反担保行/申请人承担。

保函索赔事项的约定。保函违约事项约定包括：一是常见的违约事项，索赔声明需表明申请人具体违约事项；二是约定申请人需遵守贝宁共和国现行公共合同法第143条或144条的相关规定。根据贝宁共和国现行公共合同法第143条、第144条的规定，若申请人（即投标人）以串通勾结恶意降低竞价、通过影响合同签订方式或以获得津贴方式获不当利益，保函也将被索赔。此外需注意，非洲统一商法OHADA约定任何索赔均应提交支持性声明与保函规定的单据，未允许相关各方可排除此条。索赔审核中需注意转开行按此规定提交了相符索赔。

失效条款的约定。失效条款的约定，关乎担保行的责任解除。开往贝宁的保函失效条款通常比较清晰，包括：一是约定了不同情况下的失效条件，以发生较早者为准。例如投标保函失效条件为：

（a）若投标人中标，我方收到投标人签署的合同协议副本及贵方收到依据投标人须知开具的履约保函时；或（b）若投标人未中标，i 我方收到贵方未能接受投标人投标的通知副本时或ii 我方收到贵方发出的最终中标通知时；或（c）投标书过期30天后。二是失效条件仅为事件型失效。例如预付款保函的失效条件为：本保函至我方收到工程验收证书或业主的书面解除声明后开始失效。（LA PRESENTE GARANTIE EXPIRE AU PLUS TARD A LA PREMIERE DES DATE SUIVANTES: SUR RECEPTION DU PROCES-VERBAL DE RECEPTION OU SUR RECEPTION DE LA MAIN LEVEE DE L'AUTORITE CONTRACTANTE.）。此种类型保函无具体的失效日，且失效的主动权完全掌握在业主方，不利于担保责任的及时解除。三是以固定失效日期为条件。例如履约保函失效条件通常为本保函最迟于收到临时验收证书开始失效，即XXX日期。（‘LA PRESENTE GARANTIE EXPIRE AU PLUS TARD A LA DATE DE RECEPTION PROVISOIRE,SOIT XXX）。

准据法的约定。主保函需遵循OHADA非洲统一商法对保函的相关约定（La présente garantie de soumission doit être établie en conformité avec l’Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés.）。前文分析中，可发现OHADA非洲统一商法中有关保函的相关约定秉承了URDG758精神，相对规范。

四、贝宁保函风险防控建议

1、注重项目事前审查。赴贝企业要提前调查项目的可行性、业主或合作方的资信情况以及在以往的合作中是否出现恶意索赔事件等。针对项目资金主要来源国际组织援助，资金评标时间长，要充分预估建筑钢材与水泥等物资价格，可在投标的报价阶段加入部分风险金，避免项目报价过低，虽成功竞标但项目无法进行下去的窘迫境地。

2、合理设置失效条款，注意错币种保函的汇率风险。开往贝宁的保函文本一般需按照合同中规定的格式开出。针对错币种开出的保函，除反担保币种为欧元外，需关注汇率变化，及时根据汇率变化判断是否需增加申请人开立反担保函所缴纳的保证金。与此同时，需根据保函类型和项目进展，合理清晰设置保函的失效条款，争取失效条件添加具体的保函失效日，避免失效条款控制权完全掌握在业主方。

3、加强小语种保函技审团队建设。在“一带一路”国家战略指引下，保函作为中企参与国际贸易、境外工程承包多领域的重要担保工具，需注重保函文本条款本身的风险。为充分揭示小语种保函的文本条款风险，组建精通小语种的保函专家队伍尤为重要。

4、加强保函的贷后管理。保函开出后，担保行应与企业保持沟通，关注项目的执行情况。一旦保函发生索赔，一方面着手让申请人积极与业主方进行斡旋，争取往好的方向发展；另一方面备足证据，做好法律诉讼的准备。

5、遵守公共合同法，提升项目管理水平。参与贝宁项目的中企，一方面需知悉公共合同法中关于合同的签订程序、支付方式、分包合同、合同履行、反腐等方面的相关规定，尤其要遵守公共采购合同法相关规则。例如禁止向招标方行贿，避免触发保函被没收及索赔。另一方面，贝宁的承包工程多采用法国工程规范和产品标准，比较重视HSE 管理。因此，在贝宁中企应加强与贝宁当地专业机构的交流合作，强化自身项目全过程控制能力，确保项目交付质量。