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引言

独立保函（Independent Guarantee）是商品经济高度发达的产物，交易机会的增多使得商人们越来越注重交易安全的保护，传统的从属性担保在受益人行使其担保权益的过程中会受到来自基础合同事由的抗辩，无法满足经济活动尤其是跨国经济活动的需要，独立性担保由此应运而生。在长期的商业实践中，独立保函一方面以其独立性、无条件性和单据性最大限度地保障了受益人索赔的便利，得到广泛的推广和运用，特别是在国际承包工程领域已经成为最主要的担保工具；另一方面，独立保函的特性也为受益人滥用其优势地位进行恶意、不当索赔提供了方便。国际商会《见索即付保函统一规则》（The Uniform Rules for Demand Guarantees，简称URDG）作为独立保函业务领域极具权威的国际惯例，几乎涵盖了独立保函全生命周期的示范规则和最佳实践，但并未提供关于独立保函不当索赔及其法律救济问题的指引。直至2021年4月，国际商会发布了其为URDG758的适用而专门设计的配套文件，即《见索即付保函国际标准实务》（The International Standard Demand Guarantee Practice for URDG 758，简称“ISDGP”），明确“不当的索赔，包括欺诈、非法以及不公平的索赔，不属于URDG758的规定范围，由所适用的法律解决”。这就意味着，当出现受益人针对独立保函的不当索赔时，只能依据所适用的法律寻求救济。而由于各国在担保领域的法律、习惯、监管等方面存在一定的差异，不同国家的法律对于独立保函不当索赔能否救济、如何救济的规定不尽相同，这必然对保函申请人在面临不当索赔时选择何种路径以避免或挽回损失造成重大影响。本文通过系统比较巴基斯坦与科特迪瓦两个极具代表性的国家关于独立保函的法律及司法实践的差异，重点关注对保函独立性的司法承认以及保函不当索赔的救济，以期对保函申请人面临国别法律差异时选择适当的救济路径产生一定的启示。

一、巴基斯坦独立保函相关法律规定及司法实践

巴基斯坦位于南亚次大陆西北部，1858年随印度沦为英国殖民地，其法律深受英国法影响。1947年8月14日巴基斯坦宣告独立，1956年3月23日巴基斯坦伊斯兰共和国正式成立。在独立发展过程中，巴基斯坦法律体系呈现出判例法与成文法并重的特点，但其仍为普通法系国家。与很多国家一样，巴基斯坦没有适用于独立保函的特别法律，但独立保函被广泛应用于其公共采购及私人商业交易领域，由此产生大量的相关纠纷和判例，因此目前巴基斯坦在立法及司法层面对于独立保函的规则是相对全面和成熟的。

1.关于保函及其独立性问题

早在20世纪九十年代初，独立保函就在巴基斯坦商业贸易实践中被大量使用，但截至目前巴基斯坦现行法律体系中仍然没有适用于独立保函的特别法律，主要原因是巴基斯坦司法实践普遍认同1872年《合同法》第126条对保函合同（Contract of Guarantee）的定义涵盖了这一特殊商业工具：

“保函合同是为了履行承诺或在第三人违约时解除其责任的合同。提供担保的人称为‘担保人’;为其提供担保的违约人称为‘主债务人’;而获得担保的人被称为‘债权人’。担保可以是口头的，也可以是书面的。”

这一定义显然与一般意义上的从属性担保不同，强调保函合同的目的是为了履行一项“承诺”或为违约方“解除责任”，巴基斯坦司法实践普遍认为这一定义确立了保函合同的独立性原则。在这一原则的指导下，巴基斯坦法院审理了大量独立保函相关的案件，形成了较多判例。例如在1993年的一项判例（1993 MLD 1234 DB）中，法院认为“银行保函涉及对执行保函的银行施加的一项绝对义务，即严格根据其条款执行保函”；2003年的一项判例（2003 LN(Lah) 14509(c)）中，法院明确“银行保函是一项独立的合同，银行必须独立于当事人之间的基础合同来解释保函”；在2020年的一项判例（LD 2020 Sindh 551）中，法院进一步明确“既定的法律是，银行担保，即1872年《合同法》第126条定义所涵盖的‘担保’，是担保人（银行）与债权人（担保受益人）之间的独立合同，因此，银行担保应根据其自身的条款进行解释，而不依赖于债权人与主债务人之间的基础合同，也不考虑债权人与主债务人之间的未决债权”。2021年巴基斯坦最高法院发布的一项判例（2021 SCMR 1446）中同样强调“一项银行或保险保函载有明确的承诺，并规定担保人（即银行或保险公司）有绝对义务支付商定的金额，而不论双方之间可能出现的关于违反合同的任何争议，其中一方为合同的履行向另一方提供担保，这种保函是一种独立的合同；因此，担保人必须按照保函的条款履行保函合同规定的义务，而不论双方之间关于主要合同履行情况的争议如何”。

2.关于独立保函不当索赔的司法干预

巴基斯坦司法实践同样确立了针对独立保函不当索赔的司法干预原则，例如2005年伊斯兰堡高等法院的一项判例（2005 CLD 8 [Islamabad]）中明确“通常，除某些特殊情况外，法院不干涉无条件和不可撤销担保的自主权。两种特殊情况是欺诈和无法挽回的不公正或伤害。”事实上，通过梳理相关的司法实践可以发现，巴基斯坦司法实践对于独立保函不当索赔的司法干预只有“欺诈例外”，而所谓“无法挽回的不公正或伤害”是由司法干预的手段决定的，目前巴基斯坦法院针对独立保函不当索赔的干预方式是授予申请人一项中止令（Stay Order）或者禁令（Injunction）来对抗保函的兑付，在1996年的一项判例（1996 CLC 422）中明确“申请人只有在证明如法院不授予其中止令则将遭受不可挽回之损失的情况下才有权被授予中止令”。此外需要重点关注的是，巴基斯坦司法实践同样明确了“欺诈”的证明标准问题，在上述2005年伊斯兰堡高等法院的判例中进一步明确：“仅仅提出或指称欺诈的抗辩是不够的，而必须拿出一个表面证据确凿的案件来证明银行或保险公司在事实和知情的情况下都存在已确定的欺诈行为。”针对这一问题，相关的司法判例都共同指向一个更早的判例，即1984年Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank and another（(1984) 1 A11 ER 351）案中，一位名为John Donaldson的法官提出：“可授予禁令的完全例外情况是，经证明银行知道任何已作出或其后可能作出的付款请求显然是欺诈性的。但证据必须清楚，无论是欺诈事实还是银行的知情。通常，仅凭客户未经证实的陈述是不够的，因为在授予禁令和银行申请解除禁令之间的相对较短时间内，银行的信用可能会受到不可挽回的损害”。“表面证据”（A Prima Facie Case）原则因此被确定下来，这意味着在司法实践中，申请保函止付的一方必须准确把握这一证明标准，向法官提交通过首次查看（“at first glance”或“at first appearance”）即可形成优势的证据。如果未能遵循这一标准，则法院通常不会提供任何救济，众多判例都明确禁止法院“过多地关注基础交易关系中的违约情况”，从而使止付令沦为一种“为进一步查明事实而维持现状的工具”。

二、科特迪瓦独立保函相关法律规定及司法实践

科特迪瓦位于非洲西部几内亚湾畔，为前法国殖民地，在独立之前，科特迪瓦一直沿用法国的法律制度，1960年8月7日实现独立后，科特迪瓦开始自主构建自身法律体系，但受法国法律制度的影响仍然根深蒂固，为典型的大陆法系国家。随着2000年后大量外资涌入非洲，独立保函因其索赔便利性备受非洲经济主体青睐，目前在科特迪瓦商业贸易实践中被广泛运用。与巴基斯坦类似，在科特迪瓦现行法律体系中同样没有适用于独立保函的特别法律，也没有任何法律法规对独立担保机制有所涉及。但科特迪瓦于1995年9月29日批准了《非洲商法统一条约》，并于1995年12月13日向该条约保存国塞内加尔交存了非洲商法协调组织（L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires，以下简称OHADA）的加入书，《OHADA条约》于1996年2月11日对科特迪瓦正式生效。OHADA制定的现行统一法共有10项，这些法律适用于所有OHADA成员国，具有与其国内法同等的效力，其中有一项法律为《担保统一法》(The Uniform Act Organizing Securities，以下简称《OHADA担保统一法》)，该法于2011年5月15日生效，建立了信用担保相关的统一法律框架。该法第一编第二章第39条至第49条专门规定了独立担保制度。

1.关于独立担保与反担保的设立

《OHADA担保统一法》第39条明确了独立担保和反担保的概念，即：

“独立担保是指担保人根据委托人的委托,并根据委托人的指示,有义务根据受益人的首次要求或根据约定的条件,向受益人支付一定金额的承诺；独立反担保是指反担保人受委托人的委托,并根据委托人的指示,有义务根据担保人的首次请求或根据约定的条件,向担保人支付一定金额的承诺”。

上述定义借鉴并进一步完善了《国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）》中的表述，第40条进一步强调了“独立性原则”：“它们产生了独立的承诺,有别于可能构成其基础的合约、行为和事实”。与URDG显著不同的是，第40条还明确排除“自然人”作为独立担保及反担保设立的主体。此外，第41条还对独立担保或反担保设立的形式要件提出了严格要求：

“不得推定设立独立担保和反担保。必须以书面形式证明存在以下要件,否则独立担保或独立反担保无效:

(1)独立担保和反担保的名称:

(2)委托人的名称;

(3)受益人的名称;

(4)担保人和反担保人的姓名;

(5)独立担保或反担保所依据的基本合约、行为或事实:

(6)独立担保和反担保的最大金额;

(7)导致担保到期的日期或事实;

(8)付款条件,如果有;

(9)担保人或反担保人不可能从担保的例外中受益”。

2.关于独立担保与反担保的索赔

《OHADA担保统一法》第45条明确了针对独立担保和反担保的索赔程序，大致上参考了URDG758的相关规定：

“独立担保的付款请求应由受益人书面提出,并附上担保中规定的任何其他文件。该请求应表明委托人在履行担保义务时被指控的违约行为；

独立反担保的付款请求应由担保人以书面形式提出,说明担保人已收到受益人根据担保条款提出的付款请求；

任何付款请求均应符合为其设立的独立担保或反担保的规定,除非另有规定,否则应在独立担保的签发地提出,或在反担保的情况下,在反担保的签发地提出”。

第46条进一步规定了担保人及反担保人的审单期限为5个工作日：

“担保人和反担保人各有5个工作日审查付款请求是否符合独立担保或反担保的规定。他们只有在5日期限届满之前通知受益人,或在反担保的情况下通知担保人,才可以拒绝付款请求。”

3.关于独立保函不当索赔的处理

《OHADA担保统一法》第47条确立了保函申请人对保函不当索赔的抗辩权：

“只有当受益人的付款请求明显滥用或欺诈时，委托人才能就向担保人付款进行抗辩。反担保人在同等条件下对担保人具有同等抗辩权；只有当担保人知道或应当知道受益人的付款请求具有明显的滥用或欺诈性质时，申请人才能就向反担保人付款进行抗辩”。

上述规定明确了不当索赔的两种情形，即“明显滥用和欺诈”，但遗憾的是，《OHADA担保统一法》并没有提供“明显滥用和欺诈”的定义或进一步解释，也没有提供“抗辩”的具体方式。值得注意的是，实务中有部分研究学者将上述条款的“抗辩权”部分理解为“委托人可以禁止担保人付款”或者“委托人可以指示担保人拒绝付款”。笔者并不赞同此种理解，一方面，该理解与法条直译后的字面意思差异较大，超出了字面解释的范畴，另一方面，这一理解显然突破了保函合同的相对性，也不符合通常国际惯例。另外，通过咨询科特迪瓦当地的OHADA法律专家，得出的一致结论是在科特迪瓦司法实践中通过申请法院止付令来干预独立保函的索赔并无法律基础。因此，笔者认为，上述所谓“抗辩权”针对的是未来委托人（保函申请人）可能对担保人承担的付款义务，而非担保人基于保函索赔对受益人承担的付款义务。换言之，第47条规定的法律救济实际上是一种事后救济，而不是类似保函止付令这样的事前救济，这可能是科特迪瓦乃至OHADA公约缔约国对独立保函不当索赔所持有的特有的司法态度。

4.相关司法实践

目前没有发现在科特迪瓦法院审理的独立保函不当索赔相关的裁判案例，但总部位于科特迪瓦的OHADA司法与仲裁共同法院曾发布过多项关于独立保函的案件判决文书。其中2017年6月29日发布了的一项有关独立保函索赔争议的案件判决具有典型意义。该案发生在OHADA缔约国之一的塞内加尔，2011年1月3日一家名为SGBS的塞内加尔银行（担保人）根据委托人M先生的指示，向一家名为GMD的公司签发了一份金额为60000000非洲金融共同体法郎的见索即付保函；2011年8月8日SGBS银行书面通知委托人M先生GMD已提出保函索赔要求及SGBS银行支付索赔金额的意向；2011年8月10日，M先生向SGBS银行致函对保函的执行提出异议，并通知银行其未欠付GMD公司任何款项，GMD公司没有任何索赔的基础。同时，为了对抗上述索赔，M先生向塞内加尔考拉克地区法院提出上诉，该法院于2011年8月10日发布了第67号命令，授权M先生在短时间内传唤担保人SGBS银行和受益人GMD公司协商解除担保，同时命令暂停执行保函，以待就索赔的是非曲直做出裁决；尽管有此命令，SGBS银行仍于2011年9月6日向GMD公司进行了赔付；2011年11月15日，考拉克地区法院发布第56/11号判决，认定保函因由自然人签署而无效，命令各方解除保函。该判决成为最终判决后，M先生再次起诉SGBS银行，要求其承担责任，归还事先冻结划扣的存款并赔偿损失；考拉克地区法院于2016年1月28日发布第22号判决，支持M先生的诉讼请求，命令SGBS银行向M先生赔付7000000非洲金融共同体法郎；SGBS银行不服并上诉至考拉克上诉法院，2016年6月9日考拉克上诉法院裁定驳回SGBS银行上诉，维持原判，SGBS银行遂又向OHADA司法与仲裁共同法院提出上诉。

OHADA司法与仲裁法院通过审理认定，M先生在收到GMD公司于2011年7月26日发出的支付26000000非洲金融共同体法郎的正式通知后，于2011年8月1日通过其在SGBS银行开立的一个账户支付了三笔款项，共计26140400非洲金融共同体法郎。2011年8月10日，M先生在收到保函索赔通知后，向SGBS银行提供了上述付款凭单，以证明他已经清偿了对受益人的债务。鉴于上述已认定的事实，OHADA司法与仲裁法院认为，SGBS银行不可能不知道在其为M先生开立的账户中已经支付了这些款项，受益人的索赔明显是《OHADA担保统一法》第47条规定的欺诈性索赔。OHADA司法与仲裁法院还特别强调，《OHADA担保统一法》第45条为担保人设定了一项检查义务，以发现可能导致索赔被拒绝的任何形式上或实质上的不当行为。

三、巴基斯坦与科特迪瓦独立保函不当索赔法律救济途径的差异化选择

众所周知，在独立保函实务中，银行“审单期”的意义不言而喻，是保函申请人在面临不当索赔情形下寻求法律救济的唯一“窗口期”，因此快速选择适当有效的救济方式无疑至关重要。而巴基斯坦与科特迪瓦无疑提供了两种截然不同的思路。

在巴基斯坦法律下，通过诉讼申请保函止付显然是首选的救济方式。从过往的司法实践来看，通过低等民事法院（Civil Court）获得首次临时止付令或禁令的成功率相对较高，而从地区法院（District Court）、高等法院（High Court）乃至最高法院（Supreme Court）获得止付令以及不断维持止付令的困难较大。

在科特迪瓦法律下，保函止付诉讼并不是有效的救济途径，《OHADA担保统一法》并没有明确规定保函申请人可以申请法院止付令来阻止欺诈索赔行为，而是设定了一项事后抗辩权，是针对“保证人求偿权”的抗辩，即如果受益人存在明显滥用和欺诈，则银行赔付后，保函申请人得对向银行承担的付款责任进行抗辩，即保函申请人可以不对银行进行补偿；在银行明知受益人存在明显滥用和欺诈，仍赔付主保函，进而索兑反担保的情况下，如反担保行进行了赔付，保函申请人仍可拒绝对反担保人进行补偿。在这样的法律规定下，其实是把是否赔付的决定权以及相应的风险全部转移至担保银行，担保银行基于对保函申请人未来提起抗辩的担忧，可能将具备更强烈的拒绝受益人不当索赔的动因和主动性。因此，在科特迪瓦针对独立保函不当索赔法律救济的关键在于让担保银行知晓受益人的不当索赔事实，保函申请人需要及时向担保银行提供受益人明显滥用和欺诈的充分证据，进而建议担保银行拒绝索赔，如银行坚持赔付，则保函申请人可拒绝银行的追偿。从目前的司法实践来看，OHADA司法与仲裁法院倾向于为担保银行就受益人不当索赔设定更高的注意义务。但是，实践中银行开具保函的前提通常是要求委托人事先在银行开立账户并存入满足银行要求的款项，在受益人提出索赔后，银行往往会自行冻结委托人的账户甚至直接划扣，此种情况下，委托人大多难以快速救济，只能在银行赔付后通过诉讼追偿。

结语

针对不当索赔的法律救济一直是独立保函相关争议解决领域的一大疑难问题，URDG已明确将这一问题派出在其规制范围之外，而建议由所适用的法律解决。正如上文中巴基斯坦与科特迪瓦提供的两种截然不同的救济模式，不同国别之间的法律差异加剧了这一问题的复杂性。因此，对于涉及独立保函业务的企业而言，进一步深化对属地国别、区域内独立保函法律规则及司法实践的专项研究是重中之重，此外还应注意提前积累属地国别、区域内独立保函领域法律专家资源，提升保函不当索赔事件的紧急应对能力。