西班牙是欧洲最具潜力的可再生能源投资地之一。但在疫情爆发之后，当地的外商投资政策也有了巨大的变化。

新冠疫情爆发前，西班牙外商投资审查环境较为宽松，除了在国防、视听传播、能源、金融、航空运输等行业有外商投资限制外，西班牙对外商投资整体上没有限制。

新冠疫情爆发后，2020年3月17日，西班牙政府出台了《关于处理新冠疫情经济和社会影响的紧急特别措施的第8/2020号皇家法令》（以下简称“第8/2020号皇家法令”），开始在外商投资领域应对新冠疫情带来的影响。

此后不久，随着欧盟颁布关于新冠疫情期间成员国外商投资审查制度的指引，西班牙于2020年3月31日进一步颁布了《关于处理新冠疫情经济和社会影响的进一步紧急措施的第11/2020号皇家法令》（以下简称“第11/2020号皇家法令”）。2020年11月17日，又颁布了《关于支持企业存续、能源行业和税务领域的特别措施的第34/2020号皇家法令》（以下简称“第34/2020号皇家法令”）。

在疫情背景下出台的这三个皇家法令暂停了西班牙原先相对宽松的外商投资审查制度，其审查的外国投资者范围从对来自欧盟或欧洲经济区以外的外国投资者延展到对来自欧盟或欧洲经济区的外国投资者；审查的行业范围也扩大到基本与《欧盟外商直接投资审查条例》一致。笔者在这两年里经手的投资西班牙的项目即包括在收购文件签署后为遵守新出台的西班牙外商投资审查制度而增加先决条件的实例。

根据2021年11月23日发布的第27/2021号皇家法令，目前针对来自欧盟或欧洲经济区的外商投资审查制度将继续沿用到2022年12月31日；之后是否继续适用将通过颁布皇家法令来确定。而针对来自欧盟或欧洲经济区以外国家或地区的外商投资审查制度，目前法令并没有规定明确的适用期限。

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外国投资者来自欧盟或欧洲经济区以外国家或地区

在新的外商投资审查制度下，对西班牙的“外商投资”是指外国投资者持有西班牙公司10%或10%以上股权、或虽然不足10%但取得对西班牙公司控制权的外商投资。“控制权”的概念根据西班牙《关于保护竞争的第15/2007号法律》第7.2条解释，该条规定的“控制”包括：（1）直接或间接持有多数表决权、任免公司治理机构的多数成员；（2）通过对公司全部或部分资产的所有权或使用权、或通过合同、行权或其他方式对公司机构的构成和决策产生决定性影响。但是2021年11月公开的法令草案明确判断标准不仅限于是否取得“控制权”，也包括交易完成后各方在当地市场取得的份额。目前该法令仍在草案阶段，尚未批准正式通过。

外国投资者是指非欧盟成员国、非欧洲经济区居民，或者虽然是欧盟成员国、欧洲经济区居民，但其最终为非欧盟成员国、非欧洲经济区居民直接或间接持有或控制25%以上股权、投票权或通过其他方式行使控制权的投资者。

外国投资者对下列行业的外商投资，被认为可能影响公共秩序、公共安全和公共健康，需取得事先审批：

实体或虚拟关键基础设施，包括能源、交通、水务、健康、通信、配体、数据处理或存储、太空、国防、选举或财务基础设施、敏感设备，以及使用前述设施必要的土地和不动产，例如西班牙《国家关键基础设施目录》确定的关键基础设施；

关键技术和两用物项、具有行业领导力的关键技术、具有西班牙利益的计划和项目开发的技术，包括通信、人工智能、机器人、半导体、网络安全、太空、国防、能源存储、量子技术、核技术、纳米技术和生物技术、高级材料和高级制造系统；

关键原料的供应，包括电力和化石能源、战略性连接服务、原材料、粮食；

敏感信息的泄露，包括个人信息以及控制该等信息的能力；

新闻自由和媒体多元化（特别是视听传播服务）。

能源行业属于关键基础设施，储能技术在关键技术之列，能源供应也是关键原料供应的重要内容。能源行业的投资被视为可能影响公共秩序、公共安全和公共健康的可能性较高。遗憾的是，西班牙法律法规就上述行业中的“能源”部门未给出进一步详细说明（包括项目规模等），没有一个明确的行业指引可供投资者遵循。如下所述，在实践案例中，投资者通常需要与西班牙外商投资主管部门进行事先咨商。

除了行业因素外，承袭《欧盟外商直接投资审查条例》的规定，具有下列“主体因素”的外商投资被认为可能影响公共秩序、公共安全和公共健康，需要取得事先审批。

-外国投资者直接或间接受第三国政府（包括国家机关或武装力量）控制，例如国有企业或主权基金。“控制”的概念同上《关于保护竞争的第15/2007号法律》第7.2条界定的“控制”；

-外国投资者已经参与影响成员国安全或公共秩序的活动，特别是前述影响公共秩序、公共安全和公共健康的行业的活动；

-外国投资者在西班牙参与影响公共秩序、公共安全和公共健康的非法或犯罪活动。

在实践中，并非所有具有上述“主体因素”的外商投资都必须申报审批。在笔者经手的外国主权基金在西班牙的收购项目中，西班牙政府在事先咨商过程中确认该项目无需取得事先审批。如下所述，西班牙政府在决定外商投资是否需要事先审批时会就每个交易个案进行分析，因此事先咨商仍十分必要。

外国投资者来自欧盟或欧洲经济区

2020年11月17日颁布的第34/2020号皇家法令则将上述限制扩展到了欧盟和欧洲经济区居民对西班牙上市公司的投资、或超过5亿欧元的非上市公司投资。前述穿透原则同样适用，并且包括其最终所有权为欧盟或欧盟自由贸易联盟国家居民的西班牙公司。

外商投资审查程序

落入前述限制范围内的外商投资根据交易金额不同，适用不同的程序。国际贸易投资局或部长会议在收到申报后的六个月内决定是否审批；如果六个月内未答复，则视为未批准。

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未获审批而开展的外商投资无效，并且可能被处以罚款3万欧元至投资金额，以及公开或非公开警告。公开或非公开警告会带来声誉损失，并可能影响投资者未来投资审查。

由于皇家法令的内容较为模糊，DGCII设置了事先咨商程序，交易方可以在正式申报前与DGCII进行非正式咨商，以确认其项目是否需要进行申报。DGCII就此流程设计了专门的问卷，投资者可以填入相关信息，通过电子邮件与DGCII进行非正式咨商。

在多数交易中，西班牙政府认为不影响公共秩序、公共安全和公共健康，因而无需进行申报——根据统计，在与DGCII事先咨商的交易中，目前仅10%左右进入正式申报程序。而在进入正式申报程序的交易中，目前公开领域尚没有看到西班牙政府否决交易的案例。

另外值得注意的是，西班牙是不少投资者进行拉美项目投资的投资平台设立地。虽然西班牙投资平台实质资产不在西班牙境内，基于笔者近期交易的实践，收购该等投资平台时，我们仍建议与西班牙政府部门进行事先咨商，获得明确意见。

西班牙政府仍会就每个交易个案进行分析，因此事先咨商仍十分必要。事先咨商不仅可以就交易是否需要正式申报得到答复；在正式申报时也能够有效缩短审查流程。

能源行业的其他申报要求

就能源行业而言，除可能触发外商投资审查外，根据《创设国家市场与竞争委员会的第3/2013号法律》，能源领域的以下外商投资需要在交易完成后15天内向西班牙能源、旅游和数字议程部（Ministry of Energy, Tourism and Digital Agenda）的国家市场与竞争委员会（CNMV）申报：

收购开展受监管活动（电力市场运营或天然气系统技术管理、炼油、石油管道运输和石油产品存储）的公司的股权，或者收购开展前述受监管活动必要的资产；

收购享有战略性能源行业资产所有权的公司的股权；或者收购战略性能源行业资产。战略性能源行业资产根据西班牙政府颁布的《国家关键基础设施目录》确定，包括核电站、对国产煤炭消费具有特殊重要性的燃煤电站、炼油厂、石油管道和石油产品存储设施等。

如果外国投资者来自欧州经济区以外的国家或地区，并且相关交易可能对电力或天然气保供带来实质严重威胁，则能源、旅游和数字议程部可以就外国投资者完成收购后目标公司开展受监管活动设定条件。其中：

是否构成“实质严重威胁”的判断需考虑：（1）能源供应的安全和质量，即能否在短期或长期以市场合理价格将产品或服务持续不间断地供应用户；（2）能否抵御资金不足、运维不足风险，确保保供服务的最低标准；（3）收购方、目标公司是否符合或违反法律、技术、经济和财务能力要求。

能源、旅游和数字议程部就受监管活动设定的条件应符合比例原则，并保护公共利益。

如果前述需申报的交易可能导致对目标公司管理产生重大影响，则应同时通知能源国务卿办公室（The Office of the Secretary of State for Energy）。

此外，《关于促进商品和服务市场竞争的紧急措施的第6/2000号皇家法令-法律》对参与两个或两个以上电力或天然气系统运营商进行了限制。

能源行业投资案例

西班牙政府自2020年起定下目标，要求在2030年前实现70%发电来自可再生能源，这意味着西班牙需要新增35GW-40GW可再生能源容量。为实现该目标，西班牙政府将在未来五年开展可再生能源项目招标。同时，西班牙电力市场是欧洲最活跃的公司承销电力市场，为可再生能源项目开发奠定了良好的市场基础。此外，西班牙还致力于在2030年前实现4GW氢能以及20GW储能项目。可以预见，未来西班牙可再生能源行业将成为外商投资的热点之一。

2020年新皇家法令颁布后，能源领域较大的投资案例如：

2021年，澳大利亚基金IFM Global Infrastructure Fund以约57亿美元收购上市公司Naturgy Energy Group SA 22.69%股份。Naturgy是西班牙大型电力和天然气配售公司，被认为属于对关键基础设施行业和关键原料供应行业的外商投资，因此需要进行外商投资申报。

西班牙外商投资审批部门于2021年8月有条件地批准了该交易，其中设置的条件包括确保电力和天然气部门始终保留在西班牙、不得进行大型裁员员工、必须支持Naturgy在能源转型方面的投资等，旨在确保Naturgy的稳定以及关键资产和基础设施。2021年9月，国家市场与竞争委员会（CNMV）批准了该交易。

2021年，加拿大可再生能源公司Northland Power Inc从Helia Renovables, F.C.R.基金处收购了西班牙陆上可再生能源项目资产包，包括435MW风电、66MW太阳能光伏项目以及50MW聚光太阳能热发电。在该交易后，Northland跻身西班牙可再生能源市场前十发电商。该交易对价为现金3.48亿欧元以及承继7.16亿欧元债务。在2021年4月签约后，该项目向西班牙政府提交了外商投资申报，并获得审批，于2021年8月成功交割。

（史密夫斐尔律师事务所西班牙马德里办公室合伙人Ignacio Paz、资深顾问José Ramón Mourenza以及高级律师Miguel Angel Barroso、Alberto Martinez对本文亦有贡献）