跨境矿业交易中的退出机制：分手费与反向分手费的风险防控（下）

在全球化浪潮的汹涌推动下，中资矿业企业积极响应国家“走出去”战略，毅然踏上国际化的征程。然而，当前世界格局呈现出全球化和逆全球化交织的极其复杂态势，这给中资矿业企业的国际化之路带来了诸多挑战。在全球化的背景下，它们在非洲、南美洲等资源富集的地区，积极探寻矿产资源投资机遇，为国家的资源战略储备贡献着自己的力量。但与此同时，逆全球化的思潮和行为也不断涌现，一些国家采取贸易保护主义、投资限制等措施，使得跨境矿业交易的外部环境更加复杂多变。政治局势的动荡不安、东道国法律体系的不确定性、融资环境的复杂多变以及日益严格的环保政策等因素相互交织，常常导致交易失败或终止，甚至可能引发昂贵的赔偿争议，给企业带来沉重的负担，严重阻碍其国际化步伐。

跨境矿业交易的复杂性与高风险性，使得交易的退出机制设计显得至关重要，尤其是分手费（Break-up fee/Termination Fee）与反向分手费（Reverse Break-up fee/Termination Fee）。它们不仅关乎交易的经济利益，更直接影响到跨境交易的稳定性与可行性。合理设置分手费与反向分手费，能够在交易终止时为各方提供明确的经济补偿机制，避免因单方面违约而导致的无序混乱和不必要的法律纠纷，为跨境矿业交易的顺利推进提供有力的制度保障。本文海润天睿顾问郑成海律师，王琳律师将从（上）（下）两篇文章入手，分别探讨分手费与反向分手费的法律机制、触发条件及其风险防控措施，并结合矿业领域的实际案例，为中资企业提供应对策略，以帮助企业在复杂的国际商业环境中降低交易风险，保障其合法权益，确保中资矿业企业在国际舞台上稳健前行，实现可持续发展。

文章关键词：海外投资系列、跨境矿产交易、退出机制设计、分手费、反向分手费

继上篇介绍了跨境矿业交易中的退出机制：分手费与反向分手费的风险防控（上）（点击查看），本篇将继续介绍反向分手费的风险防控措施与实际案例分析。

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一、风险防控措施

为了有效防控反向分手费相关风险，中资企业可以采取以下措施：

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（一）完善融资安排

中资企业应在交易开始前确保融资安排的完备性。通过与政策性金融机构合作、设立专项投资基金等方式，确保资金的稳定性，减少因资金问题导致的交易失败风险。完善的融资安排不仅是交易成功的关键，也是避免支付反向分手费的重要保障。

（二）评估投资环境

在决定进行跨境矿业投资之前，中资企业应对东道国的法律、政治、经济环境进行全面评估。聘请专业团队进行尽职调查，确保项目的可行性与安全性。充分了解东道国的投资环境，可以帮助企业提前识别潜在风险，避免因环境因素导致交易失败而支付反向分手费。

（三）明确合同条款

在交易协议中，必须详细列明反向分手费的触发条件、金额及支付方式。合理的反向分手费金额应当根据交易的复杂程度、项目规模以及中资企业的责任程度来确定，通常占交易金额的5%-10%。明确的合同条款有助于避免日后因争议而导致的不必要的法律纠纷，确保双方的利益得到公平对待。例如，合同条款示例可以明确约定：“若中资企业未能按期完成审批或因资金问题导致无法履行交易义务，需支付相当于交易金额5%的反向分手费。”

（四）强化审批前期准备

为了防止因审批问题引发交易失败，中资企业在交易前应积极做好相关审批程序的准备工作。这包括但不限于国家发改委对外投资备案、商务部境外投资安全审查、外汇管理局跨境资本流动审批等。同时，企业应与东道国政府保持良好的沟通，了解审批进展和潜在风险，提前处理审批过程中可能出现的问题，降低审批未通过的风险。

（五）利用谈判筹码优化条款

在谈判中，中资企业可以利用多种谈判筹码以换取东道国合作方在反向分手费金额或触发条件上的让步。以下是一些常见的谈判筹码及其交换策略：

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1.交易价格调整

（1）价格让步：在某些情况下，东道国合作方可能更关注交易的确定性，而愿意在价格上做出一定让步。中国企业可以提出，如果东道国合作方同意降低反向分手费或优化其触发条件，中资企业可以适当提高交易价格。

（2）价格调整机制：设置价格调整机制，例如根据交易完成的时间或某些条件的满足情况调整交易价格。如果东道国合作方同意降低反向分手费，中资企业可以在交易完成后根据实际情况给予一定的价格补偿。

2.交易结构优化

（1）交易架构调整：中国企业可以提出调整交易架构，例如通过设立合资公司、分阶段收购或采用资产收购而非股权收购等方式，以降低交易的复杂性和监管风险。作为交换，东道国合作方可以同意降低反向分手费。

（2）融资安排灵活性：中资企业可以展示其灵活的融资安排，例如通过多种融资渠道（如银行贷款、股权融资、债券发行等）确保资金的落实。作为交换，东道国合作方可以同意在某些融资条件未满足时豁免反向分手费。

3.长期合作承诺

（1）战略合作协议：中国企业可以提出在完成交易后与东道国合作方建立长期战略合作关系，例如在技术研发、市场拓展或供应链管理等方面进行合作。作为交换，东道国合作方可以同意降低反向分手费。

（2）后续投资承诺：中资企业可以承诺在交易完成后对目标公司进行进一步的投资或升级，以提升其价值。作为交换，东道国合作方可以同意优化反向分手费条款。

4.交易时间安排

（1）延长交易期限：东道国合作方可能担心交易时间过长会带来不确定性，中国企业可以提出延长交易期限，以换取东道国合作方在反向分手费上的让步。例如，如果交易时间延长但中国企业仍能确保交易完成，东道国合作方可能会同意降低反向分手费。

（2）分阶段支付：中国企业可以提出分阶段支付交易款项，以降低东道国合作方的资金风险。作为交换，东道国合作方可以同意在某些阶段未完成时豁免反向分手费。

5.其他经济补偿

（1）补偿卖方的交易成本：中国企业可以同意在交易失败时补偿东道国合作方的部分交易成本，例如法律费用、财务顾问费用等。作为交换，东道国合作方可以同意降低反向分手费。

（2）提供其他经济利益：中国企业可以提供其他经济利益，例如在交易完成后给予东道国合作方一定的经济补偿或优先购买权等。作为交换，东道国合作方可以同意优化反向分手费条款。

6.非经济条款

（1）品牌与声誉保护：中国企业可以承诺在交易完成后保护东道国合作方的品牌和声誉，例如继续使用东道国合作方的品牌、保留关键员工等。作为交换，东道国合作方可以同意降低反向分手费。

（2）治理结构安排：中国企业可以提出在交易完成后保留东道国合作方在目标公司的一定治理权，例如保留董事会席位或关键决策权。作为交换，东道国合作方可以同意优化反向分手费条款。

7.监管风险分担

（1）共同应对监管风险：中国企业可以提出与东道国合作方共同应对监管风险，例如共同聘请专业顾问、共同制定应对策略等。作为交换，东道国合作方可以同意在某些监管风险出现时豁免反向分手费。

（2）监管风险补偿：中国企业可以同意在交易因监管原因失败时，给予东道国合作方一定的补偿，但金额低于反向分手费。作为交换，东道国合作方可以同意降低反向分手费。

（六）争取豁免条款

在交易协议中争取豁免条款，明确在特定情况下豁免反向分手费的支付。根据相关法律实务和案例分析，以下是一些可能免除反向分手费支付的情形：

1.不可抗力或法律变更：如果交易失败是由于不可抗力或东道国法律变更导致的，而非中国企业（即买方）过错，反向分手费可以被豁免或降低。例如，如果东道国政府因新的政策或法律变更而拒绝批准交易，中国企业可以主张免除反向分手费。

2.卖方过错或违约：如果交易失败是由于东道国合作方的过错或违反协议条款导致的，中国企业可以主张免除反向分手费。例如，东道国合作方未能履行其在交易协议中的陈述与保证，或者东道国合作方主动终止交易，中国企业可以主张豁免反向分手费。

3.政府行为：如果交易失败是由于东道国政府的行为导致的，而非买方未能履行其义务，反向分手费可以被豁免。例如，在中资矿业企业收购非洲铜矿项目的案例中，交易因未能通过东道国政府的审批而终止，如果协议中明确规定了政府行为导致的交易失败可以豁免反向分手费，则中国企业可以主张豁免。

4.买方尽职调查和努力：如果中国企业能够证明其在交易过程中已经尽到了合理的努力，但仍然无法获得必要的审批，反向分手费可以被豁免或降低。例如，中国企业在交易过程中积极配合监管机构的审查，但最终因不可控因素导致交易失败。

（七）购买反向分手费保险

1.购买反向分手费保险：反向分手费保险可以分担部分风险，降低企业因审批失败而支付高额反向分手费的风险。保险保额通常为反向分手费的50%-60%，保费为保额的5%-10%。

2.优化保险条款：在保险条款中，明确保险责任范围，包括哪些触发情形可以纳入保险责任，以及赔偿金额是否存在限额。

二、实际案例分析

（一）矿业领域的分手费案例

2019年，某中资矿业企业计划收购澳大利亚一家铁矿石公司。双方在交易协议中约定了分手费条款，分手费为交易金额的5%。在交易过程中，由于澳大利亚政府未能在规定时间内完成审批，导致交易无法按计划推进。根据协议，澳大利亚的合作方支付了分手费，以补偿中资企业的前期投入成本。

（二）矿业领域的反向分手费案例

1.中资矿业企业收购非洲铜矿项目

（1）交易金额：10亿美元

（2）反向分手费金额：5000万美元（约交易金额的5%）

（3）触发条件：未能通过东道国政府的审批。

（4）案例背景：这是一起典型的跨境矿业并购交易，中资矿业企业为了确保交易顺利推进，同意支付高额的反向分手费，以显示其对交易的诚意和信心。然而，由于东道国政府对该项目的环境影响评估提出异议，最终未能通过审批，导致交易终止。根据协议，中资企业支付了反向分手费。

2.中资矿业企业收购南美洲金矿项目

（1）交易金额：8亿美元

（2）反向分手费金额：4000万美元（约交易金额的5%）

（3）触发条件：未能通过东道国的外资安全审查。

（4）案例背景：在交易过程中，南美洲国家的外资安全审查机构对中资企业的背景和资金来源提出质疑，导致审查程序拖延。最终，由于未能通过审查，交易终止。中资企业根据协议支付了反向分手费。

小结

在全球化的浪潮中，跨境矿业交易已成为中资企业拓展国际市场、保障国家资源战略的重要途径。然而，这一领域的复杂性和高风险性，使得交易的退出机制设计显得尤为重要。分手费与反向分手费作为跨境矿业交易中的重要法律工具，如同交易的“双保险”，有助于平衡交易双方的利益，降低因交易终止带来的风险。通过合理设置和有效运用这些退出机制，中资企业可以有效保障自身的合法权益，避免在复杂的国际交易中遭遇不必要的损失。

在实践中，中资企业应当充分认识到分手费与反向分手费的重要性，并在交易过程中采取积极的风险防控措施。这包括进行全面的尽职调查、明确合同条款、设定有效的执行机制、优化交易结构以及合理运用保险工具等。只有通过科学的规划和严谨的法律设计，中资企业才能在跨境矿业交易中稳健前行，实现可持续发展。

在全球化背景下，跨境矿业投资的风险日益复杂，中资企业应不断完善自身的法律风险防控体系，提升自身的风险管理能力。只有这样，中资矿业企业才能在国际舞台上稳健前行，实现可持续发展，为国家的资源战略储备和经济发展做出更大的贡献。