国际工程联营体项目风控合规体系建设

国际工程与境外投资   2024-06-11 11:25:30

一、国际工程联营体项目风控合规体系建设

二、国际工程项目联合体协议风控审核要点

三、国际工程项目联合体模式下的法律风险防范

国际工程联营体项目风控合规体系建设

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为集中优势力量,中资企业甚至中外企业之间组建联营体,共同参与国际工程项目已经成为主流。但在风控合规工作方面,该模式面临本部管控效应递减、参建单位管控差异大、属地化国际化程度不足等三大难点。解决上述难点,亟待企业深化海外基层风控合规能力,围绕中心任务建体系、补短板。

提升海外联营体风控合规能力的现实难点

内因方面,海外联营体在风控合规体系的完整性、完善程度上都低于本部,存在体系缺失的问题。此外,各单位之间,特别是在中外单位之间,在风控合规文化、管控思路等方面存在诸多差异,存在体系融合的难题。海外联营体项目部亟待补短板、促融合,立足自身,建立健全风控合规体系。

外因方面,项目所在国的法律法规、文化倾向,所在地区的经济环境、地缘政治,美西方国家的围堵与打压,都对风控合规工作提出更严峻的挑战,属地化国际化管控成为海外联营体风控合规能力提升的必由之路,亟待补足短板。

建立健全海外联营体风控合规七大体系

一、打造分级的风控合规责任体系

打造“管委会统领、牵头方统筹、联营体项目部落实、各业务模块分兵把守”的分级管控风控合规责任体系。

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二、建立科学合理、权责匹配的风控合规决策体系

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三、完善科学、精简、高效的风控合规制度体系

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四、抓实抓细全周期、全要素、全覆盖的风控合规业务管控体系

1.扎实事前防范,坚持策划先行

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2.强化事中监控,确保履约可控

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3.夯实救济基础,切实化解风险

按证据链要求加强履约过程记录和证据固定,重要函件经法律审核后才发出,确保维权有理、有力、有效。科学建立防火墙,优先选择贸仲等国内争议解决机构,掌握争议解决主动权。锁定担保机制,将独立保函作为对下签约的硬指标,稳住维权基本盘。

五、建强上下联通、内外融合的风控合规队伍体系

坚持一线把关、本部复核。牵头方配置专职项目法律顾问,审核把关日常业务,牵头方及各参建企业本部对重大风险合规事项进行复核把关或提级决策。

坚持以我为主、内外融合。以项目派驻法律顾问为核心,确保与各方要求同频共振;聘用属地化风控合规人才,配置常年咨询顾问,有效提升属地化与国际化水平。

六、塑造融入中心工作的风控合规监督体系

牵头方配置项目监察员,全面参与生产经营决策、监督工程分包、集中采购、合同签订、结算支付、选人用人等重大环节的合规性,促使监督融入中心工作。

七、培育风控合规文化体系

结合“三会一课”宣传廉洁合规文化,打造廉洁合规标杆项目,从项目经理至基层员工都坚守风清气正、一心为公的合规文化。结合中心工作开展风控合规宣贯,以风险责任清单和合规三张清单为主线,将“四个意识”“三个理念”植入人心。针对生产经营痛点,对合同手册、变更索赔指引、保函风险指引开展专题培训,促使各业务模块用好用实风控合规公共产品,助力项目履约。

夯实抓牢海外联营体风控合规五大提升

一、坚持法商融合,抓牢合同风控主线

法务商务融合作业,全程参与EPC合同、重大分包及采购合同的谈判,综合施策从前端化解风险。签约后,法务商务全面介入履约监管,加强关键环节的风险论证与成本管控,牵头变更索赔工作,确保经营成果颗粒归仓。

二、坚持调研先行,摸清国别风险底数

按“一国一策”“一点一策”原则,结合项目经营所需,聘请外部机构对所在国的合同法、工程建设监管、保函、合规等事项进行全面摸排,为属地化经营提供有力指导。

三、坚持策划先行,构建“三全”风控体系

按照“一张蓝图画到底”的原则,项目部在做好管理策划、实施策划等规定动作的基础上,分步推进专项策划,分解风控合规目标及管控思路,构建全要素、全流程、全覆盖的“三全”风险防控体系。

四、坚持成果共享,高质量输出公共产品

按“1+N”打造项目专属的风控合规公共产品,“1”是编制项目风险及管控责任清单,“N”是围绕经营痛点,编制合规三张清单、所在国法律环境报告、属地化合同模板、变更索赔工作指引,实现流程化、标准化、表单化。

五、坚持以我为主,科学组建涉外法治队伍

按“1+1+1”原则,派驻一名专职项目法律顾问,选聘一名属地法务经理,聘用一家国际知名咨询机构+属地化咨询机构的联合体作为常年法律顾问,实现以我为主与属地化、国际化风控的有效结合。

结语

海外联营体风控合规是系统工程,本文尝试以七大体系和五大提升作为提升路径。各企业可结合自身情况筑牢风控屏障、夯实合规基础,为国际化经营行稳致远提供坚实保障。

作者:南夷佳 董冠华(中能建国际建设集团有限公司)

国际工程项目联合体模式下的

法律风险防范

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国际工程承包市场上,承包商常常通过组成联合体的方式参与投标。与单独投标相比,联合体模式下,成员之间、联合体与业主之间、联合体与外部第三方之间存在较为复杂法律关系,一旦处理不当,可能影响联合体成员之间的内部合作关系,甚至将引发更大的外部法律风险,因而需要开展专题研究,合理分配联合体各方的权责利,防范联合体模式下的国际工程项目法律风险。

合同型联合体模式下的法律关系

合同型联合体模式下所涉及的法律关系主要包括联合体成员之间的法律关系、联合体成员与业主之间的法律关系,以及联合体成员与业主以外第三方的法律关系。

一、联合体成员之间的法律关系

合同型联合体成员之间的法律关系主要通过签订联合体协议的形式确立。国际惯例中,根据联合体成员之间合作紧密程度的不同,可分为紧密型联合体、松散型联合体和混合型联合体。紧密型联合体成员内一般不对工作范围进行详细划分,但会建立统一的管理机构、体系和流程,在有的国家甚至构成法律意义上的合伙。松散型联合体成员内部需划分各自的工作范围,但由于各方在各自的工作范围内自负盈亏,容易因为利益和风险责任产生冲突。混合型联合体介于紧密型和松散型联合体之间,对于可以区分的工作范围各自负责;对于无法区分的工作范围共担风险。

国际工程承包中,松散型联合体相对更为常见,FIDIC1992年出版的第一版《联合体协议》和国际商会ICC联合体协议范本都约定了各方应承担责任的工程与服务范围,属于松散型联合体。此外,项目所在地国家也可能有关于组成联合体的法律规定。如印度尼西亚的法律要求,外国工程公司拟在其境内承包工程,需要与当地工程公司组成联合体。

组成联合体时,需要结合项目需要及项目所在地的法律规定,选择合适的合作模式。如建立松散型联合体,建议明确约定各方的分工、权利和义务,并考虑联合体决策僵局、联合体成员破产、不再具有特定资质或不作为被清退等特殊情形下的处理机制,避免因联合体之间的矛盾冲突使合作陷入僵局。

二、联合体成员与业主之间的法律关系

联合体成员与业主之间的法律关系主要通过签订项目合同的形式确立。国际惯例中,通常约定联合体各方共同对业主承担连带责任。以2017年版FIDIC红皮书为例,第1.14款中约定:如果承包商是联营体,联营体成员应对雇主负有履行合同规定的承包商义务的共同的和各自的责任。

同时,需关注工程项目所在国是否有关于联合体成员对业主的责任的法律规定。在有些国家,联合体各承包方承担连带责任属于法律强制性规定,如《波兰政府采购法》中规定了共同经营者应当就公共合同的履行和合同应当履行的保证条款负连带责任。在有些国家,连带责任则不是强制性规定。外国承包商为促成与工程所在地承包商之间的合作,有时会约定工程所在地的承包商仅对自己工作范围承担责任,不对外国承包商的工作范围承担连带责任,而外国承包商既需对自己的工作范围承担责任,也需对工程所在地承包商的工作范围承担连带责任。

联合体承担连带责任,意味着联合体成员中的非过错方需要先行承担过错方的赔偿责任,有时可能联合体一方违约,但无法立即确定导致违约的具体责任方;有时可能是几方均有不同程度的违约,但无法确定各方应承担的责任比例,需要明确联合体违约后的责任分担原则,避免相互推诿,影响工程进展。

同时,业主也可能发生未按时支付特定款项,或未按约定提供相应协助的违约情形,可能与该工作范围相关的联合体成员需要向业主索赔,而其他成员无需索赔,也需要确定该种情形下的协调机制。因而,建议结合项目所在地法律规定,细化约定联合体成员违约、业主索赔、联合体索赔等状况下联合体与业主之间的责任划分。

三、联合体成员与第三方之间的法律关系

在承包国际工程项目的过程中,联合体成员与第三方之间也可能存在一定的法律关系。比如联合体成员各方共同委托第三方提供咨询服务,该种情形下联合体各方共同与第三方缔结了合同关系,需要共同向第三方承担合同项下的义务。如果仅是联合体成员中一方与第三方签订合同,由于合同的相对性,该第三方通常无法要求其他联合体成员承担合同下的义务或责任,但如果该联合体一方以联合体名义或联合体其他成员的名义与第三方签订合同,则可能构成表见代理,使得联合体整体或联合体其他成员需要向第三方承担相应的合同义务或责任。

有的工程项目所在国也可能存在不同的法律规定或司法判例。例如波兰的《政府采购法修正案》中也规定,如果在联合体一方签订的分包合同中,该联合体方未能直接向分包商及时足额支付分包款项,则政府缔约方有权直接在总包合同价款的限额内向有关的分包商直接付款,并在此后要求联合体各方承担连带责任,间接上使得联合体各方对第三方承担连带责任。中国法下,有的法院认为联合体一方自行签订的分包合同属于代表联合体的对外行为,联合体各方需要承担连带责任,有的法院则持不同观点。因而,也需要根据法律法规的规定,考虑如何规范与第三方间的合同关系建立。

除合同关系外,联合体成员与第三方也可能因侵权行为产生法律关系。比如联合体一方侵犯第三方知识产权,或在履行合同的过程中造成第三人伤亡或损坏第三方财物等。侵权行为也具有相对性,通常应由过错方承担责任。但实践中,容易存在过错无法归属于某特定责任主体,或者过错归属于多个责任主体无法区分责任比例的状况,第三方为充分主张权益可能向联合体各方一并提出索赔。因而,需要进一步厘清联合体成员与第三方之间的责任边界,避免处理不当引发新的法律风险。

联合体协议中若干重要条款

基于合同型联合体模式下复杂的各方法律关系,建议联合体各方在合作前,审慎考虑联合体其他成员的资信情况和履约能力,关注联合体协议中的核心条款的设置,提前防控联合体合作模式下的法律风险,重点可考虑在联合体协议中约定如下内容。

一、联合体成员之间的权责分配

1.联合体成员间的分工

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2.联合体的收款方式

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3.联合体合作中的变更

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4.联合体成员方被清退

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二、联合体各方与业主之间的权责分配

1.联合体违约时的责任分担

建议在联合体协议中约定:当联合体出现逾期履行或技术性能违约的情况时,由造成违约的联合体成员独立承担责任;如某一成员逾期履行或技术性能违约造成另一成员违约的(比如联合体设计方设计迟延造成联合体施工方施工迟延的),受影响的成员方予以免责;如2个以上联合体成员均发生逾期履行或技术性能违约的,根据支配原则,并结合项目的具体情况,确定责任分配。

当联合体出现瑕疵责任时,由造成瑕疵的成员承担责任并及时补救;如果联合体某一成员造成瑕疵,却需要由另一成员修复的,由造成该瑕疵的成员向进行修复的成员支付相关直接成本,包括日常开支、调查瑕疵原因和责任的费用、因瑕疵必须采取其他措施的费用、因瑕疵修复须修改其他成员工程范围的费用、以及反复检查、验收及测试的费用。

2.业主向联合体索赔

如联合体遭遇业主索赔的,建议管委会应尽快召集会议研究应对方法,并赋予牵头方或其他成员积极抗辩和补救的权利。例如:联合体牵头人收到索赔并告知负有责任的联合体成员(责任方)后,如果在一定期限内,牵头人未收到责任方计划进行抗辩的通知,或者责任方未能勤勉地进行抗辩或和解的,牵头人有权对此索赔进行抗辩或和解。

如责任方不能或者不愿意避免、减轻或解决该索赔的,在该索赔可能给联合体或非责任联合体成员(非责任方)带来实质不利影响的情况下,非责任方有能力,并在适当通知责任方后,可以尽一切合理努力避免、减轻或解决该等索赔。责任方应向非责任方支付直接成本或额外的利润损失,以便推动联合体各方积极应对索赔。

3.联合体向业主索赔

当出现业主违约时,还可能发生联合体部分成员需要索赔,部分无需索赔的情形,可以约定:在项目合同允许的范围内,在给予其他联合体成员书面通知后,联合体成员有权向业主提出仅与其工程范围相关的索赔。如业主要求相关索赔只能由联合体牵头方或由全体成员共同提出,则牵头方或未提起索赔的联合体成员应合理配合索赔的成员,对于牵头方及未提起索赔的成员因索赔产生的费用,索赔的成员应予以补偿。如索赔成功,业主支付额外付款或给予展期的,该付款或展期归于因履行工程范围而产生额外付款或工期的联合体成员,如2名及以上联合体成员之间存在配合或衔接的,由管委会决定如何分配上述付款或展期。

三、联合体各方与第三方之间责任边界

1.规范联合体与第三方之间合同关系

为避免联合体成员的个体行为使联合体其他成员承担未知合同义务的情形,建议约定:联合体不是合伙;未经其他成员书面提前同意,联合体成员不得以联合体名义或联合体其他成员的名义与第三方产生任何法律行为。联合体成员与第三方合作时应明示不构成代理或代表关系。在具体合作中可加强各成员间的监督,避免联合体一方未经其他方同意,擅自使用联合体标志或抬头与第三方交易。

此外,为合理控制联合体与第三方合作的项目成本,可以在协议中约定:经各方同意,联合体可以为了提供特定服务而委托第三方供应商,但聘请条款及条件由管委会批准。如第三方供应商是为联合体中某一方的利益,而不是为联合体的利益提供建议的,则由该方自费聘请该第三方供应商。

2.厘清联合体成员侵权时的责任边界

如发生联合体一方或几方侵害第三方人身、财产安全或知识产权的情形,建议首先查询联合体协议适用的法律是否有关于联合体各方对第三方侵权承担连带责任的强制性规定。如无强制性规定,则可约定:由于联合体一方引起的,与该方履行项目合同相关的人身伤害、损失或损害,该方应分别各自地、非连带地承担该等责任。

对于第三方索赔,通常将根据过错程度确定索赔份额;如果不能明确谁对责任负责或者混合责任不能确定分担比例的,先按照合同价款中分成比例支付索赔份额,待争议解决后,再按最后的解决方案结算。

四、联合体终止

因联合体之间的合作具有排他性,当出现无法继续合作的情形时,建议在联合体协议中约定自动终止的条款,以便联合体终止后各方可以寻找新的合作伙伴,继续开拓国际市场。

可以在协议中约定,当出现如下情形时,联合体将自动终止:业主撤销招标邀请、联合体成员经善意谈判未能就投标达成一致、业主在特定期限内未能对项目进行授标、投标项目已授标给其他人、联合体成员一致决定终止联合体协议、联合体一方违约无法继续投标或继续履行合同、联合体与业主之间的项目合同已解除、联合体已根据项目合同和联合体协议履行完所有义务。具体可以根据联合体协议是投标前签订的协议还是投标后签订的协议,选择适用的条款。

当然,虽然前文中介绍了针对一些特殊情况,联合体协议中可以提前约定的一些临时处理原则,但最终责任分担仍取决于各方争议解决的结果,建议联合体协议中也需提前明确争议解决机制,以便有效定纷止争。

作者:胡琼敏(中国核电工程有限公司)

国际工程项目联合体协议

风控审核要点

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1

投标与签约主体

在国际工程项目投标过程中,投标前中国承包商往往不能确定投标是否成功,因此通常采用以国内公司名义进行投标,即投标文件签字主体是国内公司。中标后,为了规避各类风险,通常在工程所在国注册子公司,投标人拟以注册的子公司与业主签订合同。但这种做法的困境在于,由于投标时的主体和签订合同的主体不一致,很大程度上会遭到国外业主的拒绝和质疑。因此,在投标前,联合体协议上签字主体与总承包合同的签字主体是使用国内公司的名义还是使用当地注册公司的名义,需要承包商提前统筹考虑。对联合体协议签字主体部分审查时,经常发现部分投标人在草拟的合同版本中只使用国内公司名称简称的情况,而对签字主体的注册地、注册性质、注册法律等没有具体描述,结果造成协议责任主体模糊,为以后合同发生纠纷埋下隐患。

2

向业主开立保函风险

联合体通常情况下不具有独立的法人实体资格,无法以联合体名义开立保函,在实际操作中,一般由联合体牵头方(或联合体各成员一致认可的一方)向业主开立全额的项目保函,其他联合体成员再依据各自的权益比例以同等的条件直接向联合体牵头方开立保函。为了避免联合体成员之间出现纠纷,在与业主的合同谈判时,争取实现联合体各成员分别按自己的权益比例直接向业主开立保函,承担各自独立的保函保证责任。一旦业主提出索赔,对联合体各方来说,业主只能直接提扣与其权益比例相等的保函,如此便不会出现联合体牵头方瞬时保函损失远超过其本身权益的情况,使牵头方对外的保函风险得到保障。

3

责任比例份额原则

联合体成员之间发生争议时经常采用“责任比例份额原则”。“比例份额”是指联合体成员之间在主合同中各自占有的比例份额或股份比例,联合体成员之间有争议(收益或者责任)或者是混合责任不能确定责任比例,先行临时按照份额承担责任或按份额获得收益或承担责任的一种暂时解决争端的方法。责任比例份额原则的具体应用例如: 如果联合体成员有过失或者过错,业主要求支付违约金,过错方应保证无过错方不支付违约金。如果暂时不能确定是哪方的责任或者是混合责任不能分清承担责任的比例,此时应先按合同价款中约定的比例份额支付,等到争议最终解决后,再按最终的结果支付。对于第三方的索赔,过错方应保证无过错方不受索赔。如果双方都有责任,被索赔的额度将根据过错的程度确定被索赔的份额;如果双方不能确定谁对责任负责或者对于混合责任不能确定分担的比例,索赔的份额先临时按照合同价款中相应的比例支付,等到争议解决后,再按最后的解决方案实际支付。

4

联合体成员之间互不索赔原则

为更好地开展项目优势互补合作,避免联合体成员之间产生大量的争议和索赔,联合体协议经常约定成员之间适用“互不索赔原则”, 即成员之间就一般纠纷原则上不得索赔另外一方。当然,互不索赔原则也有例外,如(1)一方有恶意欺诈行为;(2)一方的重大过错或者重大过失造成严重违约;(3)一方出现资不抵债、破产、倒闭、清算、重组等情况。出现以上情况时,不得适用互不索赔原则。联合体各方应分别按照工程所在国的会计准则保留适当的、充分的会计账目和会计记录,并且经得起审计机构的检查和验收。

5

知识产权索赔

联合体成员可能在使用设备、产品、工艺、技术或接受服务时侵犯他人的知识产权。为此,在联合体成员内部协议中,应特别注重知识产权保护条款,即联合体各方应确保其他成员免受针对自己工作范围内或自己行为提出的有关知识产权的索赔,包括设备、材料、工艺、机械设备的实际侵权或者被指控的侵权。任何一方不得擅自揭露其他成员在履行主合同期间的发明、改进或者有可能得到专利的具体细节。在国际工程项目中,联合体成员在采购各类物项、设备或接受服务时,应该尽可能充分了解项目所在国是否存在项目所使用的设备和技术的知识产权保护方面的限制,避免出现第三方索赔风险。

6

项目经理的权利

如果联合体成员方没有按照主合同的约定或者联合体协议的约定履行相应的义务,该方就被认为是存在过错。项目经理有权针对过错方行使联合体协议规定的权利,采取相应的补救措施。如果一方没有配备足够的、合格的人员来开展工作,关键路径又连续XX天出现延误,或者按照工期进度出现连续XX天的延误,项目经理有权动员内外资源对所造成的延误进行弥补,所产生的费用由过失方承担。过失方在收到项目经理通知书的14 天(可约定更短时限)内,向项目经理提交完整的详细弥补报告。报告内容应包括对承包工作的影响和对主合同影响以及所采取的纠正或弥补办法,所产生的费用或者相应的风险由过失方承担。项目经理有权对所采取的弥补措施给予必要的指导。如果过失方超过30日(可约定更短时限)内没有采取补救措施或者没有按照项目经理的指定的完成的日期完成弥补工作,则认定过失方放任过失的继续,无过错方有权行使“无过错方的救济措施”规定的权利。

7

无过错方的救济措施

联合体无过错方有权接收并完成过错方没有完成的工作。无过错方有权接管过错方因执行主合同应回收的账款,以便完成过失方未完成的工作。过错方必须留下涉及自己工作范围相关的材料、文件、研究成果、现场设备、厂房、临时设施、安装的设备和材料后才能离开现场。无过错方对过错方的设备、厂房、临时工程、设备、材料、图纸、设计文件享有留置权;无过错方有权独自占有和使用过错方的设备、厂房、临时工程、设备、材料、图纸、设计文件以及其他知识产权,用来完成过错方没有完成的工作。为了便于无过错方能够完成过错方未完成的工程,按照无过错方的要求,过错方所有的分包合同、订单合同和第三方签订的合同将无偿转移给无过错方。建议联合体各方都要在分包合同或采购合同中植入该条款规定。过错方应确保无过错方不因为自己的过错而遭受到任何损害,包括但不限于罚金、罚款以及为完成过错方未完成的工作而产生的任何费用。

8

合同的终止

1.联合体协议的有效期自签订之日起生效,出现以下情形时可以终止:

(1)联合体协议和主合同均履行完毕;

(2)联合体各方均得到业主的全部付款;

(3)本工程项目全部结算完毕。

2.出现以下情形时,本协议自动终止:

(1)主合同授予给了其他承包商;

(2)业主取消或者放弃了本项目;

(3)在投标文件有效期限内没有被授予合同(除非双方已延展有效期);

(4)联合体没有在有效期内提交投标书,或者是在投标阶段或谈判阶段被业主判定不合格;

(5)执行本协议的或者主合同的所有事务完全地终结完毕;

(6)合同一方被确定实质性违反了本协议规定的义务并相应地采取了补救措施和进行了赔偿;

(7)双方协商一致书面同意解除本协议;

(8)到某年某月某日主合同没有授予给联合体(除非双方书面同意延长协议期限)。

9

保密条款

在执行本协议期间,联合体成员各方之间履行保密义务,签署《保密协议》。这些保密信息包括商业秘密、设计信息、技术规范、专有技术、供应链信息等;但上述保密信息不适用为了本联合体协议目的之应用。从商业秘密保护角度,建议保密义务即使在合同终止后还应继续有效,或在项目终止后持续有效三年以上时间。在联合体成员向第三方(如供应商或关联公司等项目相关实体)披露保密信息之前,该第三方必须承诺与本协议项下的合同方在同等程度上进行保密,应同步签署与联合体成员同等责任的《保密协议》。

10

排他性条款

国际项目投标前,联合体各方需要互相磋商、商讨,各方要诚实守信地交流技术方案和估价。在决定合作之前,建议务必要在联合体协议中约定并确认合作伙伴在本次竞标中排他性合作,而没有同时与自己的竞争对手进行合作。如果选择了没有职业道德的合作伙伴将会使整个投标过程面临很大的风险。在协商期间,应有意防范联合体成员的恶意磋商的风险,在排他性条款中做出明确的约定和罚则,针对如工程所在国的承包商与其他承包商或业主串通、隐瞒事实、借组建联合体之名,提供虚假情况,骗取我国承包商报价和技术方案,转而暗中提供给其他承包商或业主或与其他承包商另行组成联合体谋取私利的行为,应当明确约定违约罚则以及损害赔偿权利。

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