本文将着重探究境外大型总包商的总包合同机制以及相关机制对国际工程领域中国企业的参考和借鉴价值。

作者丨周境宜 程军

导语

近年来，随着自然资源与能源领域的持续发展，境外大型总包商均陆续在多国承办和运营大型自然资源与能源开发项目，而作为项目开发商，越来越多的境外大型总包商选择与中国企业进行合作，将项目EPC交由中国企业实施。

笔者在协助中国企业处理与境外大型总包商项目EPC承包的过程中发现，部分境外总包商作为专业且经验丰富的国际大型总包商，其作为业主对外签署的总包合同的合同机制设计复杂且细致，相较于一般国际工程EPC项目合同中包含的类似机制而言，对业主权利的保障以及对业主责任的排除更为完善和精巧。鉴于此，笔者希望通过本文对所遇到的前述境外大型总包商总包合同亮点机制中选取两个方面进行简介，以求为国际工程领域中越来越多实现“走出去”的中国企业作以提醒和参考。

一、承包商对分包商的管理

通常针对承包商分包而言，承包商面临的限制主要在分包的权限和分包商的选聘上，即承包商会被要求在一定的分包金额或分包比例限制内有分包权利、分包商的选聘须取得业主事先同意等。而部分境外大型总包商作为总包业主，针对承包商对分包商的管理可能会提出另外的要求：

1、对分包合同条款的额外要求

分包合同的条款需要在最大商业可行性程度范围内与总包合同条款实质上类似，并必须包括以下条款内容：

- 承包商在分包合同项下权利义务可在总包合同终止时被转让给业主。

- 承包商在分包合同项下权利义务（包括质保）可转让给业主或融资方。

- 业主和其指定人员经事先通知有权进入分包商、二级分包商的场地进行检查。

- 分包合同的质保条款应当与总包合同的质保条款至少相同（即意味着分包合同质保条款不得劣于总包合同质保条款）。

2、对分包商行为管理的额外要求

承包商须确保分包商建立并实施与总包合同规定相一致的反腐败和反贿赂计划、遵守相关的禁止“强迫劳动”的法律规定，并要求承包商使用合理努力以将总包合同相关禁止“强迫劳动”的约定在分包合同中也进行同样的约定。

3、对分包合同审阅权的额外要求

境外大型总包商要求对分包合同享有审阅权；并且，针对包含具有保密性质的专有制造技术的合同，承包商（包括其分包商）也不得以此为由拒绝披露，仅可在移除该等保密信息的基础上向该境外大型总包商披露合同。境外大型总包商亦有权对其认为的分包合同与总包合同相比不一致的内容提出意见。

从笔者总结的部分境外大型总包商针对承包商管理分包商所可能提出的要求可以看出，尽管上述境外大型总包商与承包商缔结合同的性质是总包合同，但是仍然可以通过总包合同对分包合同的条款安排提出一定的要求，从而间接地实现对分包合同的管控：

一方面，境外大型总包商对分包合同条款的这类管控能够在一定程度上实现分包合同和总包合同条款的背靠背，从而降低承包商所承担的分包风险；但另一方面，鉴于总包合同对分包合同的条款要求严格，这类要求将可能影响承包商取得有利的承包/分包商业条件：承包商对分包商的部分行为进行管理并承担责任，但同时对于分包商的行为又可能难以控制，为更好地对分包商进行管理，相应的管理难度和成本均将有所增加。

二、知识产权问题

通常而言，总包合同中均会对知识产权问题进行约定，但是部分境外大型总包商可能会对于知识产权问题向承包商提出更严格的要求：

1、知识产权的费用覆盖

如果涉及总包合同项下知识产权的使用或者针对该等知识产权的索赔或侵权，由此发生的费用承担问题均在总包合同中进行明确约定：

- 承包商负责支付所有知识产权项下的使用费或其他收费；

- 如发生针对境外大型总包商的索赔，承包商须自担费用负责协商和应诉，并且经该境外大型总包商要求，承包商还需向该境外大型总包商提供能够覆盖其可能遭受损失或费用的合理担保。境外大型总包商经承包商请求须向承包商提供协助，但发生的费用将由承包商补偿；

- 如果确实涉及知识产权侵权，承包商须自担费用确保境外大型总包商能够继续有权使用相关材料设备，否则该境外大型总包商有权自主决定更换或改造该等侵权的材料设备（费用由承包商承担）；

- 承包商不得因知识产权侵权事宜要求义务履行延期，境外大型总包商有权视此为承包商违约并终止合同。

2、知识产权的使用权限

就承包商技术信息的使用，总包合同需给予境外大型总包商非常广泛的使用权限：境外大型总包商有权无偿使用承包商自己持有的或被授予的为完成或运营工程和项目范围内的知识产权，并有权在项目活动实施的范围内，将该等知识产权转让给其承继人、受让人、融资方或项目终端大业主。

笔者总结，部分境外大型总包商对于知识产权事宜所考虑的方面会较为全面，总包合同的相应条款对自身的倾向性也非常明显：所有知识产权费用、索赔、侵权的风险均分摊给承包商承担，且无论哪方的原因导致的知识产权侵权，承包商均没有要求延期履行义务的权利，否则将可能被境外大型总包商认定为违约，并构成终止合同的事由。与此同时，境外大型总包商对承包商技术信息知识产权的使用权限相比较而言更为宽泛，甚至在一定程度范围内有权将该等知识产权对外转让。

结语

基于前述两个事项所对应合同机制安排的简介，可以看出，部分境外大型总包商在其作为业主与承包商订立总包合同时，对于许多总包事项的把控较为严格，同时会通过合同详尽安排费用和风险的分摊。因此，对于“走出去”的中国企业而言，可以根据其在境外工程承包项目中的具体角色和分工，从不同立场参考境外大型总包商总包合同安排和机制的经验，去障自身的权益：当作为业主/总包商时，面对承包商/分包商，可利用其自身的角色优势通过类似的合同机制安排尽量加强对总包分包各环节的控制和对风险的转嫁；而当作为承包商，在与业主/总包商商议合同安排时，可着重注意业主/总包商在类似方面对承包商行为的限制，避免接受对在实际履行过程中无法达成或对自身有失公允的安排，从而在实质上保障自身的权益。