我国《建筑法》29条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

我国《合同法》272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

由此可见，分包单位将承包的工程再分包的，再分包合同无效。

那么，在EPC模式下，施工总承包人将专业工程进行分包，是否构成《建筑法》和《合同法》中的“二次分包”，从而导致分包合同无效呢？

EPC合同也称工程总承包合同，是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责。

在EPC总承包模式下，总承包商对整个建设项目负责，但却并不意味着总承包商须亲自完成整个建设工程项目，总承包商未必具有整个建设工程项目需要的设计和施工资质。根据2016年5月住房城乡建设部出台的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》），工程总承包企业应当具有与其所承揽工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。虽然《若干意见》的文件效力层级较低，也与《建筑法》的相关规定相冲突，但这毕竟是我国现行有效的关于EPC工程总承包资质要求的规范性文件。

鉴于总承包人未必既有设计资质又有施工资质，则总承包人必然要将自己不具备资质的那部分工程内容交由具有资质的企业施工。根据《建筑法》第二十九条的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”，施工总承包人在合同约定的情况下，可以将自己不具备相应资质的专业工程分包给有资质的企业进行专业工程施工。因此，笔者认为，此种情形下的分包并不构成“二次分包”，并不会对导致分包合同无效。但由于目前针对工程总承包的相应法律法规缺位，在司法实践中，法官往往会按照《建筑法》和《合同法》的相关规定，并按照建设工程司法解释第四条之规定，认定此种情况下施工总承包项下的专业分包工程构成“二次分包”，从而认定分包合同无效。

下面这起案例，就对于EPC承包模式下的专业分包作出了无效裁决，可见在司法实践中，由于EPC工程总承包模式的立法滞后，导致裁判标准的不统一，法官倾向于按照《建筑法》、《合同法》的规定，认定此种分包属于违法分包，从而依据建设工程司法解释，判决合同无效。

案例索引

案号：（2017）新02民终291号

审理法院：新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

审级：二审

案情简介：

新疆石油工程设计有限公司（下称石油工程设计公司）作为EPC工程总承包人，就工程教育基地实训基地工程施工部分一至五标段公开招标，中石化工建设有限公司（下称中石化工公司）参与竞标并中标第二标段，即采油实训厂房二、三、四工程，建设规模为上述厂房范围内的建筑安装、室内系统配套等的施工、试运行等。功能包括实训厂房、实训工艺设备设施、仪表自动化、各类培训教室及辅助用房等。中标后两公司于2012年11月21日签订《建设工程施工合同》，就上述工程具体施工内容进行了约定，合同暂定总金额为56830000元。中石化工公司取得上述工程后，其新疆分公司（以下简称中石化建新疆分公司）于2013年6月13日与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（下称鑫鹏公司）签订《克拉玛依工程教育基地采油实训场工程采油实训厂房三、四栋网架工程工程承包合同》，约定由鑫鹏公司承揽网架结构加工制作、运输、安装、防腐、防火涂料及屋面龙骨的制作安装、屋面单层彩板铺设（不含保温层及保温层以上工程部分）。

后因工程款纠纷，鑫鹏公司对中石化工公司和石油工程设计公司提起诉讼。

一审法院认为：

首先，中石化工公司与石油工程设计公司之间的《建设工程施工合同》，系通过招投标的合法方式进行分包，合同内容及形式均符合法律、行政法规的规定，应当认定合同有效，不存在违法分包或者非法转包的情形。但中石化工公司就其承揽的部分工程与鑫鹏公司签订《工程承包合同》，系属将其承揽的工程再分包的行为，根据国务院下发的《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第(四)项之规定，分包单位将其承包的建设工程再分包的，属于该条例所称的违法分包。又因根据建设工程法律解释第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。故中石化工公司新疆分公司作为承包人将涉案工程再分包给鑫鹏的行为，因违反上述行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，应当认定鑫鹏公司与中石化工新疆分公司之间订立的《工程承包合同》无效。

二审法院认为：

石油工程设计公司系涉案工程的总承包方，中石化工公司系分包方，鑫鹏公司系再分包方。因《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人中石化工公司作为具备相应资质条件的分包方将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，中石化工公司与被上诉人鑫鹏公司之间签订的《工程承包合同》无效。

根据该案案情，石油设计工程公司系EPC工程总承包人，其将自己没有资质的施工工程发包给中石化工公司，中石化工公司作为施工总承包人，将自己没有资质的专业工程分包给有资质的企业符合法律规定，鑫鹏公司在这一系列发承包关系中，应当是专业工程分包人，应当并不构成“二次分包”。

律师感言

合同无效，意味着合同自始不成立，虽然建设工程项目不适合返还，应当适用折价补偿原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条之规定，承包人有权要求参照合同约定计算工程价款。但是由于违约责任条款归于无效，则发承包人要求对方按照合同约定承担违约责任的，将得不到支持。因此，合同效力的认定往往对双方利益关系重大，应当慎之又慎。