分包是国际承包工程中的常见形式，总包商为了专业化精细化需求、成本节省等目的，将一部分工程施工分配给分包商完成。但由于建设工程牵扯多方，分包管理机制不健全等原因，容易引发基础合同乃至对应保函的纠纷。

案件经过

本案涉及伦敦泰晤士河南岸 Blackfriers桥旁修建的大型建筑工程，业主是St George PLC和St George South London Ltd的联合体。Multiplex Construction Europe Limited （以下简称为Multiplex）是执行主外壳和核心工程的主承包商，并指定Yuanda (UK) Company Limited（以下简称为Yuanda）作为分包商。

● 2015年5月26日澳新银行应建设银行辽宁省分行的反担保的要求，以Multiplex为受益人，开立4,411,490.70英镑的履约保函，担保Yuanda在分包合同项下的履约责任。保函适用英格兰和威尔士法律，并受英格兰和威尔士法院管辖。

● 施工期间，工期延误，而承包商与分包商对于工期延误的责任认定问题僵持不下。

● 2019年10月17日，Multiplex与业主在主合同项下达成折中协议，Multiplex须向业主支付7,500,000英镑的违约赔偿金。

● 11月22日，Multiplex向Yuanda索要7,500,000英镑。

● 12月2日，Multiplex发出针对Yuanda的裁决通知。该裁决是英国1996年《房屋批准、施工和重建法案》规定的一种强制性的临时纠纷解决方式，裁决人必须在工程合同争议提交28日内做出裁决，合同当事人也可以商定更长的裁决时间。本案中，经双方同意，裁决人须最晚在2020年3月6日做出裁决。

● 12月11日，Multiplex向澳新银行提出索赔，不过之后撤回了索赔要求。

● 2020年1月17日Multiplex再次向澳新银行提出索赔。

● 1月20日，Yuanda向法院申请了止付令。

保函的性质

本案的主要争议点在于：

1.保函是独立保函还是从属保函？保函的索赔条件是什么？

关于保函独立性的认定，各国法律或国际惯例的做法不尽相同。例如：根据我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”根据《URDG758》，“见索即付保函，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。”无论如何描述，保函的单据性在独立保函的认定方面，是国际上普遍认可的判断依据。

本案中保函第一段如下：“The Guarantor guarantees to the Contractor that in the event of a breach of the Contract by the Sub-Contractor, the Guarantor shall subject to the provisions of this Guarantee Bond satisfy and discharge the damages sustained by the Contractor as established and ascertained pursuant to and in accordance with the provisions of or by reference to the Contract and taking into account all sums due or to become due to the Sub-Contractor.”前半段“担保人向受益人保证，如果申请人在基础合同项下违约，担保人将赔付”，鉴于独立保函应具有单据性特征，而该保函未明确凭以支付的单据，而是将保函的赔付与基础合同的实际违约联系在一起。后半段“担保人将向受益人赔付，根据基础合同条款来确定的分包商欠款”，又一次确定了保函与基础合同之间密不可分的联系，意味着保函的赔付并非独立于基础合同，赔付金额须根据基础合同的条款来确定，并结合申请人在基础合同项下实际应付的金额来考虑。

因此，这种依附于基础合同，随基础合同的存在、变化、灭失而存在、变化或灭失的保函，应归类为从属保函。从属保函的担保人责任属于第二性的付款责任，担保人的付款责任是否成立，取决于基础合同的履行情况。只有当申请人违约，且不承担违约责任时，担保人才承担保函项下的赔偿责任。即只有Yuanda在基础合同项下发生违约，Multiplex才有权向担保人索赔，索赔的金额应根据基础合同条款来确定。最终法院判定，该保函是从属保函，索赔的条件是Multiplex必须在工程裁决中获得胜诉，索赔金额参考2020年3月6日的裁决结果，最高不超过保函金额4,411,490.70英镑。

2.分包商的责任

既然保函的索赔与基础合同的违约息息相关，那么Yuanda到底是否在分包合同下违约了呢？Yuanda表示自己已按照承包商指示履行了分包合同，无需对主合同的工期延误和业主向承包商提出的7,500,000英镑违约赔偿金承担责任。但法院并不认同，理由是分包合同关于分包商的义务包含“遵守主合同及赔偿”部分，内容为“在下列情况下，分包商应对承包商做出赔偿：分包商不遵守主合同的规定；分包商的作为或不作为，影响到主合同项下承包商对业主承担的责任；由于分包商的失职，造成承包商受到索赔或损害”。原则上建设工程中总包商按照主合同的约定对业主负责，分包商按照分包合同的约定对总包商负责。但本案中的分包合同中，总包商在主合同下的部分责任转嫁给了分包商。

不仅仅在分包合同项下分包商承担了主合同的责任，而且在保函项下分包商的权益也没能摆脱主合同的限制。本案保函的失效条件“the expiry date is to be the earlier of the following", with two alternatives. The first is 28 days following the date of issue of the Notice of Completion of Making Good under the Main Contract; the second is 4 April 2020.”减额条件“the Bond Amount is GBP4,411,490.70 and reduced to GBP 2,205,745.35……from Practical Completion of the Main Contract Works”。以分包合同为标的的保函，失效条件与减额条件却以主合同的完工为参照，无疑扩大了分包商的责任范围。另外减额条件未单据化，导致分包商如需表明保函已减额，应拿出有力证据证明主合同已实际竣工，才能使保函金额从4,411,490.70英镑减至2,205,745.35英镑。

结论与启示

一、独立保函和从属保函的区别要理解深刻

本案中，受益人将保函视为独立保函，试图以单方面声明来获得赔付。然而法院判决保函性质为从属性，受益人不得不花费额外的时间和精力，提供证据证明申请人没有履行基础合同义务。所以受益人在收到保函后，不能想当然地以为是见索即付保函，而应注意判断保函性质，如有需要随时与担保人、申请人沟通进行修改，否则就会失去保函中的优势地位。

二、分包合同和主合同的责任要划分清晰

本案分包商在分包合同下的责任义务涉及主合同，造成分包商在基础合同项下以及担保人在保函项下的责任范围扩大。故分包商在签订分包合同时，应尽可能做到区分分包合同与主合同的责任义务，尽量避免出现分包商须履行主合同、听从业主安排、或直接开立保函给业主的条款。如果分包合同中必须包含遵守主合同的条款，则分包商应注意要求总包商提供主合同文件以供查阅，全面了解主合同的相关规定，保障工程的履约，如发现主合同和分包合同存在不一致，应及时通知总包商。而担保人在起草保函条款时，须注意合理控制风险，不以主合同的完成进度来作为判断依据。