境外工程联合体投标风险辨析及防控

随着“一带一路”国家战略深入推进，越来越多的工程承包企业跨出国门，参与投标能源、水利、电力、路桥等境外建设项目。这其中既有企业独立投标的基建项目，也有多个企业“抱团出海”，以联合体的形式承揽的政府援建工程。在审理企业递交的投标文件过程中，笔者发现“走出去”企业在联合体投标方面仍需提高风险意识，厘清联合体各方职责，避免一方违约而造成整个项目违约。本文以实务典型案例为引子，从联合体定义着手，通过比较联合体与联营体之间的差异，结合分析境外工程联合体投标风险要点并指出风险防控措施。

一、典型案例分析

国内某工程承包企业（以下简称A公司）参与了非洲西部国家——布基纳法索某光伏电站援建项目（Project d’Appui au Secteur de L’Électricité）。据了解，该光伏电站建设项目包括了光伏电站建设、两年基础设施运维，以及技术支持（Travaux de Construction Clé en Main,Exploitation et Maintenance Pendant Deux Ans et Assistance Technique d’une Centrale Solaire Photovolta que de 20MWc à Koudougou et à Kaya Raccordées au Réseau National Interconnecté）。招标文件要求投标人（Soumissionnaires）须以“唯一责任人”（Responsabilité Unique）为基础提供设施构件的价格，并规定联合体成员数量不得超过两家。此外，招标文件要求投标的所有文件资料及往来函件须以法语出具，且工程投标的计价币种须为西非法郎（Francs CFA）。

二、联合体定义及特征

我国目前尚未有相关法律对联合体进行单独定义。《招投标法》第31条第1款仅就联合体的形式进行了界定，即“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体, 以一个投标人的身份共同投标。”据此，联合体可以理解为是由两个或多个法人或组织机构组成，并由牵头投标人为代表参与工程项目资格预审、投标并在项目中标后共同施工，履行合同义务的临时性组织。

三、联合体与联营体比较

境外招投标过程中，仍有部分企业对联合体认识不够深入，将联合体与联营体混为一谈。联合体（consortium）的表现形式较为单一，我国《招投标法》未对其进行细分。相比较而言，联营体表现形式更多元，《民法通则》将其细分为法人型联营体、合伙型联营体及松散型联营体。联合体与联营体在成员分工方式上存在较大差异。联合体模式下各成员按照联合体协议履行各自职责，并自担风险、自负盈亏；联营体模式下各成员共同投入资金、共同经营管理、并共享收益、共担风险。此外，联合体与联营体在连带责任承担、业务管理模式、以及是否需要注册公司等方面存在一定差异。（见下表）

联合体与联营体作为中小型企业参与项目投标的重要组织架构，在不同的法律环境下具有不同的法律地位，特别是在组织架构内在分工方式、连带责任承担范围等方面存在较大差异，国际投标中联合体形式使用更多。建议在订立协议之初约定好投标方式，并基于不同的投标方式（联合体投标或联营体投标）进一步厘清各方权利责任、纠纷解决途径，及业务管理模式等等。

四、境外工程联合体投标风险辨析

五、境外工程联合体投标风险防控

（一）审慎选择投标方式

（二）甄选投标合作伙伴

（三）缮制联合体协议

（四）建立长效沟通机制

基于联合体这一组织形式的特殊性，有必要建立长效的沟通机制。从签订联合体协议开始，各成员就应就建立沟通机制达成一致意见，沟通范围涉及面较广，实务中主要涵盖以下两方面：一是中标前牵头方与其他成员就联合体模式下各自职责与义务、投标文件（涉及银行保函、企业资质、财务状况等）及纠纷处理方式进行充分沟通。单就投标保函而言，各方需从一开始就应在协议中明确投标保函开立比例，即是按照联合体协议约定的比例分别开立投标保函，还是以牵头方的名义开立统一的投标保函。考虑到投标对时效性的较高要求，不建议联合体成员各自开立保函。另外，在牵头方开立保函的情况下，需落实好联合体其他成员的反担保措施，做好相关的风险预案。二是中标后联合体各方需就合同签订、工程施工、劳务人员管理、以及后续的预付款保函、履约保函、质量维修保函、劳工保函等进行沟通，保证工程如期顺利交付。

（五）关注业主国别风险

国别风险是近年来“一带一路”沿线工程项目建设需要重点关注的内容。以布基纳法索为例，该国基础设施建设薄弱，资源较为匮乏。自2018年5月与我国建交以来，该国吸引了中国投资者关注，市场前景广阔。布基纳法索电力严重依赖国外，需要从科特迪瓦、加纳和多哥等国家进口。布基纳法索的工程项目一般由政府负责招标，外国企业需要按照该国标准进行施工，且部分工程援建项目对出资者有特殊要求，对中国企业有一定排斥。境外工程承包企业在介入项目前，建议提前对该国进行调查、分析、论证，熟悉布基纳法索《投资法》及《劳动法》，了解投资申报流程及享有的各项权益，并做好相应的风险规避措施。同时，可以借助国有银行、保险、信保公司对项目方案进行综合评估，有效控制国别风险。